خطة بحث قرينة البراءة في القانون الجزائري

0
الفصل الأول: الضمانات المقررة لحماية قرينة البراءة :
المبحث الأول: الضمانات المقررة قبل مرحلة المحاكمة.
المطلب الأول: الضمانات المقررة أثناء مرحلة التحريات الأولية.
المطلب الثاني: الضمانات المقررة أثناء مرحلة التحقيق الإبتدائي .
المبحث الثاني: الضمانات المقررة أثناء مرحلة المحاكمة وبعد صدور الحكم .
المطلب الأول: الضمانات المقررة أثناء مرحلة المحاكمة .
المطلب الثاني: الضمانات المقررة بعد صدور الحكم.
الفصل الثاني: الإستثناءات الواردة على قرينة البراءة والآثار المترتبة على مخالفتها:
المبحث الأول: الإستثناءات الواردة على قرينة البراءة وحدود إعمالها .
المطلب الأول: قلب عبء الإثبات وقرينة الإذناب المقررة في بعض النصوص القانونية.
المطلب الثاني: حدود حماية قرينة البراءة و إنقضائها.
المبحث الثاني: : الآثارالمترتبة عن الإخلال بقرينة البراءة الأصلية .
المطلب الأول: الجزاءات الإجرائية المترتبة عن إنتهاك قرينة البراءة .
المطلب الثاني: حقوق المتضررمن إنتهاك قرينة براءئته.
الخاتمة

خطة بحث مبدأ المشروعية في القانون الجزائري

0
المبحث التمهيدي: مبدأ المشروعية
المطلب الأول: ماهية مبدأ المشروعية.
الفرع الأول: تعریف مبدأ المشروعية.
الفرع الثاني: أساس مبدأ المشروعية.
الفرع الثالث :جزاء مخالفة مبدأ المشروعية .
المطلب الثاني: مصادر المشروعية المدونة.
الفرع الأول: الدستور و إعلان حقوق الإنسان.
الفرع الثاني: القانون ( التشریع العادي ).
الفرع الثالث: اللوائح التنظيمية
المطلب الثالث: مصادر المشروعية غير المدونة.
الفرع الأول: العرف.
الفرع الثاني :القضاء.
الفرع الثالث: مبادئ القانون.
Omar_addouni@yahoo.fr
آلية الحقوق
جامعة الجيلالي ليابس سيدي بلعباس
مبدأ- 5 -المشروعية
المبحث الأول: نطاق مبدأ المشروعية .
المطلب الأول: السلطة التقدیریة
الفرع الأول: معنى السلطة التقدیریة.
الفرع الثاني: حدود السلطة التقدیریة للإدارة .
الفرع الثالث: الرقابة القضائية على السلطة التقدیریة .
المطلب الثاني: الظروف الاستثنائية.
الفرع الأول: مصدر نظریة الظروف الاستثنائية .
الفرع الثاني: ضوابط نظریة الظروف الاستثنائية.
الفرع الثالث: الرقابة القضائية على أعمال الادارة في هته
الظروف.
المطلب الثالث :أعمال السيادة.
الفرع الأول: أصل نظریة أعمال السيادة.
الفرع الثاني: معيار تحدید أعمال السيادة.
الفرع الثالث: أعمال السيادة و مبدأ المشروعية.
المبحث الثاني : الرقابة على أعمال الادارة
المطلب الأول: الرقابة السياسية
الفرع الأول: أنواع الرقابة السياسية
الفرع الثاني: تقييم الرقابة السياسية
الفرع الثالث: الرقابة السياسية ومبدأ المشروعية
المطلب الثاني: الرقابة الإداریة
الفرع الأول: أشكال الرقابة الذاتية للإدارة
الفرع الثاني: الرقابة بناءا على تظلم و خصائصها
الفرع الثالث: تقویم الرقابة الإداریة
المطلب الثالث: الرقابة القضائية
الفرع الأول: الرقابة في ظل النظام الموحد
الفرع الثاني: الرقابة في ظل النظام المزدوج
الفرع الثالث: صور الرقابة القضائية .
Omar_addouni@yahoo.fr
آلية الحقوق
جامعة الجيلالي ليابس سيدي بلعباس
مبدأ- 6 -المشروعية
المبحث التمهيدي: مبدأ المشروعية
le principe de légalité
ال

القرار المتصل والمنفصل بالعقد الإداري

0
تقديم
        إن الحمد لله نحمده ونستعينه ونستغفره، ونعوذ به من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا ، من يهدي الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له، وأشهد أن لا إله إلا الله، وأشهد أن محمداً عبده ورسوله، أما بعد:
        فإن من متطلبات التخرج التي تتعين على الدارس في المعهد العالي للقضاء- لمرحلة الماجستير – التقدم بمشروع بحث تكميلي، وذلك تتويجاً للدراسة النظرية التي قضاها الطالب في السنتين المنهجيتين.
        لذا ومن هذا المنطلق فإن اختياري قد وقع على موضوع من مواضيع القضاء الإداري، وبالتحديد موضوع " القرار المتصل والمنفصل في العقد الإداري " ، والذي أعتقد أنه من الأهمية بمكان التطرق إليه وتسليط الضوء عليه؛وذلك لأن القضاء الإداري اليوم وبالأخص " ديوان المظالم " يزخر بالعديد من القضايا والمنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية التي يكثر الخلاف فيها في التفرقة بين القرار الإداري الصادر في العقد الإداري ، هل يمكن فصله عنه وبالتالي يكون الفصل فيه أمام قاضي الإلغاء، أو لا يمكن فصله عن العقد الإداري وبالتالي يكون الفصل فيه أمام قاضي العقد" القضاء الكامل" .
 أسباب اختيار موضوع البحث:
1-     نظراً لأن الموضوع لم يتطرق إليه في البحث، ولأهمية الموضوع وحاجة القضاء الإداري إلى إثراء مكتبته بهذا الموضوع فقد رغبت أن أخدم بهذا الجانب بجهد المقل.
2-     أن القرار يرتبط بالعقد الإداري ويترتب عليه ضرورة معرفة القرار المتصل والمنفصل والتفرقة بينهما بما لهما من أهمية بالآثار المترتبة أمام قاضي العقد الإداري من حيث القبول الشكلي، إذ أن مدة إقامة الدعوى أمام القضاء في القرار المنفصل تختلف عن مدة التظلم من القرار المتصل، كذلك بالاختصاص فالمتصل ينظر بدعوى القضاء الكامل والمنفصل بدعوى قاضي الإلغاء، وكذلك بالنسبة للآثار المترتبة على اختلاف أي من القرارين.

أولاً: القرار المتصل بالعقد الإداري :
        ويقصد بالقرارات المتصلة بالعقد الإداري هي تلك القرارات التي تصدر من جهة الإدارة في مرحلة تنفيذ العقد، مستخدمة سلطاتها أمام المتعاقد، والتي يكون الطعن فيها أمام قاضي العقد بدعوى " القضاء الكامل ".
        وهذه القرارات المتصلة بالعقد الإداري منها ما يتعلق بحق الإدارة في الرقابة على تنفيذ العقد والإشراف عليه، ومنها ما يتعلق بحق الإدارة في تعديل العقد الإداري، ومنها ما يتعلق بحق الإدارة في إيقااع الجزاءات على المتعاقد معها وذلك على النحو التالي:
1-          حق الإدارة في الرقابة على تنفيذ العقد:
أ)تشتمل هذه الرقابة على معنيين ، الأول : وهو المعنى الضيق، والذي يقتصر فيه حق الإدارة على المراقبة على أعمال التنفيذ، والتأكد من أنه يتم وفق نصوص العقد وشروطه.
والمعنى الثاني : هو المعنى الواسع، وهو يشمل ويتجاوز المعنى الضيق، إذ يتناول هذا المعنى الواسع سلطة التوجيه، أي حق الإدارة في توجيه أعمال التنفيذ، واختيار أنسب الطرق التي تؤدي أفضل تنفيذ للعقد، وذلك ضماناً لحسن سير المرفق.
ب) كما أن لهذه القرارات المتعلقة بحق الإدارة في الرقابة على تنفيذ العقد صوراً ومظاهر-وتتركز غالباً في عقد الأشغال العامة، ومن هذه الصور والمظاهر ما يشتمل على تحديد البرنامج الخاص لتنفيذ العقد المتفق عليه، أو تأجيل تنفيذ العقد، أو الاطلاع والتصديق على الوثائق المتعلقة بتنفيذ العقد، أو الرقابة على الأشخاص المعنيين بتنفيذ العقد، أو الرقابة على الأدوات التي تستخدمها ، أو الأمر بإزالة المواد أو هدم ما تراه الإدارة غير صالحاً.
ج) الآثار النظامية المترتبة على ممارسة حق الرقابة ، وهذه الآثار تنقسم إلى قسمين: الأول: الآثار بالنسبة للمتعاقد، وذلك بأن المتعاقد مع الإدارة يبقى مسئولاً عن تنفيذ العمل محل العقد على الوجه السليم، سواء ما رست أو تقاعست الإدارة في رقابتها على التنفيذ، واستثناءاً من هذا الأصل فإنه تنعدم مسئولية المتعاقد مع الإدارة إذا قام بتنفيذ أوامر وتعليمات الإدارة، وأبدى عليها تحفظاته في الوقت المناسب.
        أما القسم الثاني: فإنه يشتمل على الآثار بالنسبة للإدارة، وذلك أن المتعاقد يستحق التعويض في حالة تقرير مسئولية جهة الإدارة وثبوت وقوع الخطأ منها.
د) حكم الرقابة في الفقه الإسلامي يمكن تأصيله في قاعدة فقهية استنبطها الفقهاء ، وقيدوا بها تصرفات المسئولين من أن تكون مطلقة بلا قيد  ولا رقيب. إحقاقاً للحق وإقامة للعدل وحفظاً لحقوق الناس ، وهذه القاعدة هي : " تصرف الإمام على الرعية منوط بالمصلحة " ، وكذلك دلت أدلة الكتاب والسنة على مشروعية الرقابة منها قوله تعالى: [إِنَّ اللهَ كَانَ عَلَيْكُمْ رَقِيبًا] {النساء:1}  وقوله r : " كلكم راع وكلكم مسئول عن رعيته" .

2- حق الإدارة في تعديل العقد الإداري :
أ) أن حق تعديل العقد الإداري هو حق أعمق من حق الرقابة، فالرقابة تكون على شيء ظاهر – أي مجرد إشراف على طريقة التنفيذ- بعكس التعديل فإنه يكون بتغيير العقد المتفق عليه إما بالزيادة أو الإنقاص.
ب) يشترط لممارسة جهة الإدارة لحق التعديل في العقد الإداري ما يلي:
1- أن يقتصر قرار التعديل على شروط العقد المتصلة بالمرفق العام.
2- أن لا تطبق سلطة التعديل بقدر واحد في جميع العقود.
3- أن ينحصر التعديل في موضوع العقد.
4- أن تصدر إجراءات التعديل في حدود المبدأ العام للمشروعية.
5- أن يكون قد حدث تغير في الظروف يبرر هذا التعديل.
6- أن لا يؤدي التعديل إلى زيادة أعباء المتعاقد مع الإدارة.
ج) حدود حق التعديل لجهة الإدارة في إصدار قراراتها المتصلة بالعقد والمتعلقة بالزيادة والإنقاص يمكن إيجازه في أمرين:
الأمر الأول: حدود سلطة التعديل، وهذه الحدود أو القيود هي كما يلي:
1-التزام نسب التعديل التي حددتها النظم واللوائح أو دفاتر الشروط.
2-ألا يترتب على التعديل فرض أعباء جديدة تؤدي إلى إرهاق المتعاقد مالياً.
3- ألا يؤدي التعديل إلى قلب اقتصاديات العقد.
الأمر الثاني: نطاق سلطة التعديل، ويمكن تحديد هذا النطاق عن طريق ثلاثة مسائل:
المسألة لأولى: التعديل في كمية الأعمال أو الأشياء محل العقد إما بالزيادة أو الإنقاص، وهذا التعديل يرد على مقدار الالتزامات من غير خروج على أحد القيود العامة والهامة، وهو انحصار التعديل على موضوع العقد.
المسألة الثانية: التعديل في وسائل التنفيذ، وذلك بأن الإدارة قد ترى بعد فترة من إبرام العقد على وسيلة معينة من أن هناك وسيلة أخرى أكثر فاعلية وأكثر تقدماً من الوسيلة المتفق عليها، فيكون هنا الحق مشروعاً للإدارة أن تطلب من المتعاقد أن يستبدل الوسيلة المنصوص عليها في العقد بالأخرى الأكثر جدوى وفاعلية.
المسألة الثالثة : التعديل في مدة التنفيذ ، فإذا اقتضت مصلحة المرفق العام أن يتم التوريد أو تتم الأشغال في مدة أقصر من المدة المتفق عليها في العقد، فإن الجهة الإدارية تستطيع أن توجه المتعاقد للإسراع في التنفيذ.
د) حكم التعديل في الفقه الإسلامي له أدلة تدل على مشروعيته من الكتاب والسنة ذكرتها في البحث أكتفي هنا بثلاثة أدلة:
الأول: من السنة وهو ما تضمنه عقد المزارعة الذي أبرمه النبي r مع يهود خيبر وضمنه شرطاً استثنائياً وهو قوله r : " نقركم بها على ذلك ما شئنا" ، أي أن للنبي r فسخ العقد متى ما أراد. وفعلاً تم فسخ العقد في زمن الفاروق –t -.
والدليل الثاني: فعل الفاروق حينما استخدم حق التعديل – وذلك عندما أقطع النبي r بلالاً بن الحارث المزني – t - أرضاً كبيرة ، فلما جاء زمن عمر بن الخطاب t  وجدها كبيرة عليه ، فأخذ عمر الجزء الذي لم يحيه بلال وترك الجزء الذي أحياه في يده.
الدليل الثالث: دلالة القواعد الفقهية، ومنها قاعدة " تصرف الإمام على رعيته منوط بالمصلحة" وقاعدة تغليب المصلحة العامة على المصلحة الخاصة".
3-حق الإدارة في إيقاع الجزاءات على المتعاقد:
أ) للإدارة أن توقع بنفسها الجزاءات على المتعاقد المخل بالتزاماته، دون حاجة للالتجاء إلى القضاء لاستصدار حكم في هذا الشأن؛ ومبرر هذه السلطة هو ضمان حسن تنفيذ العمل المتصل بسير المرفق العام وضمان استمراره وانتظامه تحقيقاً للمنفعة العامة.

ب) تخضع سلطة الإدارة في توقيع الجزاءات على المتعاقد معها لرقابة القضاء الإداري ، وتتناول سلطاتها مشروعية القرارات الصادرة من الإدارة بتوقيع الجزاءات ، سواء من حيث الشكل أو الاختصاص أو مخالفة الأنظمة أو التعسف والانحراف في استخدامها، كما تمتد سلطة الرقابة إلى البواعث التي حدث بالإدارة إلى توقيع الجزاء ، كما تتناول أسبابه.
ج) أنواع القرارات الجزائية الصادرة من جهة الإدارة:
الأول: قرارات تتعلق بالجزاءات المالية، وهذه الجزاءات المالية هي عبارة عن مبالغ مالية تستحق للإدارة عند إخلال المتعاقد معها بالتزاماته، وهي تشمل بصفة عامة التعويض، وغرامة التأخير، ومصادرة الضمان.
الثاني: قرارات تتعلق بالجزاءات المتمثلة في وسائل الضغط على المتعاقد، وتتخذ هذه الوسائل صوراً ثلاثاً بالنسبة للعقود الإدارية الرئيسية وهي:
1-              وضع المشروع تحت الحراسة في عقود التزام المرافق العامة.
2-              سحب العمل من المقاول في عقود الأشغال العامة.
3-              الشراء على حساب المورد في عقد التوريد.
د) حكم إيقاع الجزاءات في الفقه الإسلامي وفيه أمران:
الأمر الأول : موقف الفقه من الجزاءات المالية ، وهناك رأيان للعلماء من هذه الجزاءات، الأول : وهو رأي الجمهور والقائل بعدم جواز العقوبة المالية، والثاني: وهو رأي بعض الحنفية والمالكية والشافعية ورواية عند الحنابلة وجمع من المحققين والقائل بجواز العقوبة المالية.
        والراجح هو الرأي الثاني؛ لقوة أدلته، أما أدلة القول الأول فعامة خصصتها أدلة القول الثاني.
الأمر الثاني: موقف الفقه من الجزاءات التهديدية ، فالأصل في جميع العقود أنها مسكوت عنها وأنها حلال وصحيحة إلا ما دل الدليل على منعه وتحريمه.

4-الحقوق التي تشرع للمتعاقد أمام جهة الإدارة وهي نوعان:
الأول:حق المتعاقد في تنفيذ الإدارة التزامها العقدي الذي أبرمته مع المتعاقد بكامل نصوص ومحتوياته.
الثاني: حق المتعاقد في الحصول على المقابل المالي ، وهذا الحق يعتبر الحق الأساسي والهام الذي يتمتع به تجاه الإدارة، والمقابل المالي قد يكون ثمناً كما في كثير من العقود، أو مرتباً كما في عقود التوظيف والعمل، وقد يكون رسماً يتقاضاه المتعاقد من المنفعة بخدمات المرفق كما في عقود الامتياز.
5- الأثر المترتب على الأخذ يالقرارات المتصلة بالعقد الإداري، هو أن هذه القرارات تكون خاضعة لسلطة القضاء الكامل، والقاضي المختص بهذه القرارات هو قاضي العقد، والذي يتمتع بسلطات واسعة، والعلة من استبعاد القرارات المتصلة بالعقد الإداري من نطاق اختصاص قاضي الإلغاء، هو افتقاد تلك القرارات لمحل دعوى الإلغاء ، وأهم شروطها وهو القرارات الإدارية، فالمنازعة في العقد الإداري لا تدور حول قرار إداري أصدرته الإدارة بإرادتها المنفردة، بل تدور حول عقد إداري يمثل توافقاً لإدارتين إحداهما جهة الإدارة.





ثانياً: القرار المنفصل عن العقد الإداري:
1-              لم يتطرق الفقه الإسلامي إلى نظرية القرار المنفصل عن العقد الإداري، إذ أن مفهوم هذه النظرية حديثة النشأة، ومرجعه التاريخي يعود إلى مجلس الدولة الفرنسي، الذي قرر فصل بعض القرارات الإدارية التي يرى أنه يمكن فصلها عن العقد الإداري.
2-              ما هية القرار المنفصل ومعيار تمييزه يمكن أن نوجزه فيما يلي:
أ‌)                  ما هية القرار المنفصل ويتضمن مفهوم القرار المنفصل وشروط إلغاءه:
1-مفهوم القرار المنفصل:
فالقرار المنفصل هو قرار يسهم في تكوين العقد الإداري، ويستهدف إتمامه إلا أنه ينفصل عن هذا العقد ويختلف عنه في طبيعته، الأمر الذي يجعل الطعن عليه بالإلغاء جائزاً.
2-يشترط لإلغاء القرار المتصل عدة شروط وهي كالتالي:
الشرط الأول: تقديم طلب الإلغاء من غير المتعاقد .
الشرط الثاني: أن يكون القرار الإداري نهائياً وباتاً.
الشرط الثالث: إقامة دعوى الإلغاء في الميعاد.
ب)معيار تمييز القرار المنفصل:
أن معيار تمييز القرار المنفصل عن غيره يتمثل في مدى صلاحية القرار في حد ذاته لترتيب آثار قانونية معينة، وكذلك في مدى تأثير فصل القرار عن العملية ذاتها.
3- طلب إلغاء القرار المنفصل :
أ) وهو إما أن يكون من غير المتعاقد، والذي يهدف منه غير المتعاقد إما إلى العمل على إتمام التعاقد أو الحيلولة دون إتمامه، ويكون عن طريق قاضي الإلغاء، فهو لا يستطيع طرق باب قاضي العقد؛ لأنه ليس طرفاً في العقد.
ب) وإما أن يكون طلب إلغاء القرار المنفصل من أحد المتعاقدين، وهذا الأمر اختلف فيه الشراح وهو فعل يجوز للمتعاقد طلب إلغاء القرار المنفصل، هناك رأيان:
الرأي الأول: وذهبت إليه الأغلبية وهو أن المتعاقد ليس أمامه إلا سبيل واحد وهو قاضي العقد.
والرأي الثاني: وذهب إلى السماح للمتعاقد بأن يطعن في القرار المنفصل بدعوى الإلغاء.
والواقع أن إلتجاء المتعاقد إلى دعوى الإلغاء لطلب إلغاء القرارات المنفصلة محل نظر؛وذلك لأن القضاء الكامل أجدى بالنسبة إليه من قضاء الإلغاء، لأنه لو حصل على حكم بإلغاء القرار الإداري المنفصل، فإنه يتعين عليه بعد ذلك أن يعود مرة أخرى إلى قاضي العقد لكي ترتب له النتيجة التي تترتب على الحكم بالإلغاء، ومن ثم فإنه يكون من الأفضل له أن يلجأ إلى قاضي العقد مباشرة.
4- الطعن بإلغاء القرار المنفصل يكون في مرحلتين:
المرحلة الأولى : الطعن في مرحلة انعقاد العقد والقرارات التي تقبل الطعن بالإلغاء في مرحلة انعقاد العقد هي ما يلي:
أ‌)                  القرارات السابقة على إبرام العقد وهي ما يلي:
1-              قرار لجنة فتح المظاريف.
2-              قرارات لجنة البت.
3-              القرارات الصادر بالترخيص أو بالموافقة على إجراء التعاقد.
4-              القرارات الصادرة من جهة إدارية أو من مجلس محلي بالتعاقد.
ب‌)            القرارات المتضمنة رفض إبرام أو إتمام العقد.
المرحلة الثانية: الطعن في مرحلة تنفيذ العقد:
        القاعدة العامة في مرحلة تنفيذ عقود الإدارة هي عدم جواز انفصال القرارات التي تصدر عن الإدارة وهي بصدد تنفيذ العقد، ومن ثم عدم قبول الطعن عليها بالإلغاء، ولكن هذه القاعدة السابقة ترد عليها بعض الاستثناءات، حيث يسمح للمتعاقد مع الإدارة وللغير الطعن في بعض الحالات ، وهذه الاستثناءات تنقسم إلى قسمين:
أ‌)                  الاستثناءات الخاصة بالمتعاقدين مع الإدارة، وتتمثل فيما يلي:
1-              الطعون المقدمة ضد القرارات الإدارية التي تصدرها الإدارة باعتبارها سلطة عامة وليس باعتبارها متعاقدة.
2-              الطعون المقدمة من العمال المرتبطين مع الإدارة بعقد إداري.
3-              الطعون المقدمة من العمال المرتبطون مع الإدارة بعقد مدني.
ب) الاستثناءات الخاصة بغير المتعاقدين مع الإدارة – المتعلقة بالغير؛ وتتمثل فيما يلي:
·       الطعون المقدمة من غير المتعاقدين ضد القرارات المتعلقة بالتنفيذ والصادرة عن الإدارة باعتبارها سلطة عامة.
·       الطعون المقدمة من المنتفعين ضد القرارات المتعلقة بعقود التزام المرافق العامة.
·       الطعون المقدمة من عمال الملتزم ضد القرارات المتعلقة بعقود التزام المرافق العامة.


5-الآثار المترتبة على إلغاء القرار المنفصل تنقسم إلى ثلاثة أقسام:
القسم الأول : الآثار المترتبة بالنسبة لأطراف العقد:
        إذا صدر الحكم بإلغاء القرار المنفصل عن العقد الإداري، فإنه يمكن لأطراف العقد أن يعدلوا أوضاع العقد المبرم سابقاً وفقاً لما يقضي به حكم الإلغاء.
        وإذا لم يتفقا فإنه يكون بمستطاع أحدهما أن يطرق باب قاضي العقد المختص.
القسم الثاني: الآثار المترتبة بالنسبة للغير:
        إذا حصل غير المتعاقد على إلغاء قرار منفصل عن العقد الإداري، فإن هذا الإلغاء، معرض لأن يبقى بلا أثر؛ لأنه لأجل سحب نتائج الإلغاء لابد من دخول محكمة قاضي العقد، وهذه المحكمة لا يمكن أن يطرق أبوابها إلا المتعاقدون، عملاً بقاعدة نسبية آثار العقود.
القسم الثالث: الآثار المترتبة على العقد ذاته:
        ولبحث ذلك فإن الأمر لا يخلو من فرضين:
الفرض الأول: صدور الحكم الخاص بإلغاء القرار المنفصل قبل إبرام الإدارة للعقد بصفة نهائية.
        وفي هذا الفرض لا يوجد أي إشكال ، حيث أن الإدارة لا تستطيع أن تسير في إجراءات التعاقد حتى نهايتها، وإلا تكون قد خالفت الحجية المطلقة لحكم الإلغاء.
الفرض الثاني : صدور الحكم بإلغاء القرار المنفصل بعد إبرام العقد بصفة نهائية.
        وهذا الفرض هو الأكثر حدوثاً في الواقع العملي، وهو أن الحكم الصادر بإلغاء القرار الإداري المنفصل عن العقد الإداري لا أثر له على العقد ذاته، بل يظل العقد قائماً وسارياً طالما لم يطلب أحد أطرافه إبطاله أمام

بحث تكميلي مقدم لنيل درجة الماجستير الجريمــــة المستحيلـــة

0
الجريمــــة المستحيلـــة

(دراسة مقارنة)


بحث تكميلي مقدم لنيل درجة الماجستير في قسم السياسة الشرعية



إعداد الطالب

عبداللطيف بن عبدالله بن إبراهيم الجريَّان


إشراف فضيلة الشيخ
د. عبدالكريم بن حمد الصايغ
عضو هيئة التدريس بقسم السياسة الشرعية بالمعهد العالي للقضاء

العام الجامعي
1427-1428هـ


Rectangle à coins arrondis: المقدمــــــــة 
وتشتمل على : 
- أهمية الموضوع . 
- أسباب اختيار الموضوع .
- الدراسات السابقة .
- منهج البحث .
- خطة البحث .

المقدمة




إن الحمد لله نحمده ونستعينه ونستغفره ونعوذ بالله من شرور أنفسنا ومن سيئات أعمالنا من يهده الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمداً عبده ورسوله صلى الله عليه وعلى آله وصحبه ومن اقتفى أثره الى يوم الدين              أما بعد:
فإن العقوبات في الإسلام قسم من شريعته, تتجه إلى ما تتجه إليه في جملة غاياتها, وهو حماية المصلحة العامة, والمحافظة على الضرورات الخمس, وذلك بأن الشريعة الإسلامية جاءت للمحافظة على أمور خمسة , هي مصالح الإسلام المعتبرة, وهي المحافظة على النفس وعلى الدين وعلى العقل وعلى النسل وعلى المال .
والجريمة بلا شك هي اعتداء على إحدى هذه الأمور , فالزنا اعتداء على النسل, والسرقة اعتداء على المال, وشرب الخمر اعتداء على العقل, والردة اعتداء على الدين, ونحو ذلك.
وإذا كانت الجرائم على هذا اعتداء على تلك المصالح  التي جاءت الشريعة لحمايتها ,فلا بد من عقاب رادع يمنع الآثم من أن يستمر في إثمه وغيّه ,قال تعالى :
] وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا جَزَاءً بِمَا كَسَبَا نَكَالاً مِنَ اللَّهِ [([1])   وقال تعالى : ]الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ [ ([2])  وقال تعالى:
 
] وَلا تَعْثَوْا فِي الْأَرْضِ مُفْسِدِينَ[ ([3]) .
وعلى ذلك فإن الجريمة تشكل خطراً كبيراً على حياة الأفراد والجماعات وارتكابها  في الحالات جميعها من أي إنسان كان يعد انتهاكاً لحرمة المجتمع وأمن الدولة والأفراد.
وتبدأ الجريمة بفكرة، ثم عزم على إتيانها، ثم إقدام على الفعل، لكن إذا وصلنا إلى غايتها ونتيجتها فهي جريمة تامة، وإن لم تتحقق غايتها، ونتيجتها فهي إما موقوفة أو خائبة أو مستحيلة.
واستحالة الجريمة لا يمكن في الحالات كلها أن تكون سبباً في استبعاد العقاب على الواقعة المرتكبة، بل يتعين تلمس  أسباب هذه الاستحالة في الحقيقة والواقع.
فقد ترجع استحالة النتيجة إلى أسباب طارئة أو عارضة تكون مستقلة عن إرادة الجاني.
وقد تكون أسباب الاستحالة جذرية حيث لا يمكن معها في الظروف والملابسات التي ارتكب فيها الفعل أن تحقق النتيجة الإجرامية، المنشودة من إرتكاب الفعل، وهذه الصورة هي التي تسمى بالجريمة المستحيلة.
وإنه لما كان لزاماً علي تقديم بحث تكميلي لا تمام نيل درجة الماجستير بقسم السياسة الشرعية في المعهد العالي للقضاء التابع لجامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية، شمرت عن ساعد الجد للبحث في موضوع يكون من صلب تخصصي .
وبعد الإطلاع والمشاورة عزمت على بحث موضوع الجريمة المستحيلة مقارناً فيها بين الفقه والنظام، راجياً من الله أن أكون قد أسهمت بهذه الدراسة في أثراء المكتبة
 العلمية.


أهمية الموضوع:

تظهر أهمية البحث في موضوع الجريمة المستحيلة في النقاط الآتية:
1)  أنه يفيد فقهاء الشريعة الإسلامية وغيرهم من فقهاء الأنظمة لمعرفة ماهية الجريمة المستحيلة،إذ هي جريمة تامة من ناحية النشاط التنفيذي ولكن النتيجة تخلفت لاستحالة وقوعها.
2)  أنه بحث يعين على معرفة أسباب استحالة الجريمة .
3)  أنه يميز الجريمة المستحيلة عن غيرها من الجرائم ,حتى تتضح الصورة الكاملة لهذه الجريمة.
4)  أن القصد الجنائي في هذه الجريمة قصد عام , ولذلك يلزم أن تتوافر  عناصره  في هذه الجريمة ,وهي عنصر العلم وعنصر الإرادة.
5)  أنه يفيد في معرفة المذاهب النظامية المختلفة في العقاب على هذه الجريمة, وبيان الراجح منها.
6)  إختلاف التشريعات الوضعية في النص على هذه الجريمة .




أسباب اختيار الموضوع:

1)    أن هذا الموضوع بحسب إطلاعي لم يدرس دراسة علمية يقارن فيها بين الفقه والنظام , مع أهميته  المشار إليها آنفا.
2)    كثرة الجرائم وتعددها في الوقت الراهن فهي تشكل خطراً كبيراً على الأفراد والجماعات بما في ذلك الجريمة المستحيلة.
3)    الفائدة العلمية المرجوه للباحث من خلال التقصي والخوض في جنبات هذا الموضوع، وكذلك الفائدة المرجوه للقارئ الكريم.
4)    جهل الكثير من الأشخاص بماهية هذه الجريمة.
5)    استشارة أهل الخبرة في هذا الموضوع فأشاروا علي بالبحث فيه.



الدراسات السابقة:
لم أجد بعد البحث من تحدث عن الجريمة المستحيلة في مكتبة المعهد بصفة الخصوص إلا أني قد وجدت كتاباً بعنوان:
1- الجريمة الإيجابية بالإمتناع:
وهو بحث تكميلي لنيل درجة الماجستير أعدة الطالب/ إبراهيم كنتاو.
وقد تكلم في مبحثه عن العدول الاختياري والاضطراري للجريمة وتطرق لذكر الجريمة المستحيلة من خلال تعريف عام بها ومثل لها، وذلك في حدود الثلاثة أسطر فقط.
ما يميز دراستي عن هذه الدراسة:
أن دراستي تتعلق بدراسة الجريمة المستحيلة من حيث التعريف بها، والتفريق بين هذه الجريمة وما يشابهها، وكذلك العقاب المتخذ عليها مقارناً في ذلك بين الفقه والنظام في حين أن الطالب/ إبراهيم كنتاو اقتصر على التعريف ومثال فقط.
2- نظرية الشروع بين الشريعة والقانون:
رسالة مقدمة لمعهد الإدارة العامة للحصول على دبلوم دراسات الأنظمة.
إعداد الطالب: سفر بن معيض بن حمدان الغامدي.
وقد تكلم الباحث في مبحثه عن: مراحل الجريمة المشروع فيها، وأركان الشروع وصوره والعقاب عليه.
وقد تطرق الباحث للجريمة المستحيلة باختصار شديد في أحد مطالبه فذكر تعريفها وبعض أقسامها وبعض الأحكام عليها من الجانب النظامي فقط ولم يتطرق للجانب الفقهي، وذلك كله في حدود ثمان صفحات.
ما يميز دراستي عن هذه الدراسة:
أنني سأقوم _بإذن الله تعالى _ بالمقارنة بين الشريعة والنظام في جميع جنبات البحث,مع الإسهاب في الموضوع وعدم الاقتصار على ما ذكر صاحب الدراسة السابقة الطالب/ سفر الغامدي، وذلك بذكر الفروق بين الجريمة المستحيلة وما يشابهما وكذلك العقاب عليها وذكر الأركان وسوف يتم ذلك البحث في الفقه والنظام.
منهج البحث:
سوف أتبع في هذا البحث المنهج العلمي في المعهد العالي للقضاء وهو كما يلي:
1-  تصور المسألة المراد بحثها تصوراً دقيقاً قبل بيان حكمها.
2-  إذا كانت المسألة من مواضع الاتفاق فسأذكر حكمها بالدليل مع توثيق هذا الاتفاق من مظانه المعتبرة.
3-  إذا كانت المسألة من مواضع الخلاف بين أهل العلم فسأتبع ما يلي:
‌أ-      تحرير محل الخلاف إذا كانت بعض صور المسألة محل خلاف، وبعضها محل الاتفاق.
‌ب-     أذكر الأقوال في المسألة وأبين من قال بها من أهل العلم، ويكون عرض الخلاف حسب الاتجاهات الفقهية.
‌ج-  الاقتصار على المذاهب الفقهية المعتبرة من العناية بذكر ما تيسر الوقوف عليه من أقوال السلف الصالح – إن تيسر ذلك.
‌د-    توثيق الأقوال من مصادرها الأصلية.
‌ه-  استقصاء أدلة الأقوال مع بيان وجه الدلالة.
‌و-    الترجيح مع بيان سببه، وذكر ثمرة الخلاف إن وجدت.
4-  أقوم بإيراد تطبيقات قضائية في ثنايا البحث.
5-  سأعتمد بإذن الله – على أمهات المصادر والمراجع الأصلية في التحرير والتوثيق والتخريج وذلك على النحو التالي:
‌أ-      إذا استفدت من مرجع من المراجع فإن كنت قد نقلت منه بالنص فإني أضع النص بين علامتي التنصيص، ثم أشير في الحاشية إلى المرجع الذي نقلت منه النص، وفي حال الصرف البسيط ولو كان قليلاً فإن الإشارة إلى المرجع يكون مبتدأ بكلمة (أنظر) (راجع) من غير وضع النص المستفاد بين علامتي تنصيص.
‌ب-              عند ذكر المرجع الأول مرة فإني أذكر اسم الكتاب أولاً ثم المؤلف ثم دار النشر ومكان الطبع ثم الطبع وتاريخ الطباعة إن وجدت ثم الجزء والصفحة.
‌ج-  إذا تكرر ذكر الكتاب مرة أخرى وكان في الصفحة نفسها فإني اكتفي بقولي (المرجع السابق) ثم اذكر الجزء والصفحة، أما إن كان في صفحة أخرى فإني أكتفي بذكر اسم الكتاب والجزء والصفحة فقط دون تكرار لمعلومات الكتاب.
6-       التركيز على موضوع البحث دون استطراد قدر المستطاع، وإن استلزم الأمر ذلك فسأختصر اختصاراً غير مخل.
7-       اجتناب الأقوال الشاذة في المسائل.
8-       ترقيم الآيات وتبين سورها مضبوطة بالشكل.
9-       تخريج الأحاديث من مصادرها الأصلية وإثبات الكتاب والباب والجزء والصفحة، وتبيين ما ذكره أهل الشأن في درجتها – إن لم تكن في الصحيحين أو أحدهما. فإن كانت كذلك فسأكتفي بالتخريج منهما.
10-تخريج الآثار من مصادره الأصلية والحكم عليها إن تيسر ذلك من كتب المصطلحات المعتمدة.
11-توثيق المعاني من معاجم اللغة المعتمدة وتكون الإحالة عليها بالمادة والجزء والصفحة.
12-العناية بقواعد اللغة العربية والإملاء وعلامات الترقيم، وأما علامات التنصيص للقرآن الكريم فسأضعها بين قوسين بهذا الشكل (  )، وللأحاديث الشريفة هذا الشكل {  }، وأما الآثار فستكون بهذا الشكل [  ] وأما النقول وأقوال العلماء فستكون بهذا الشكل (  ).
13-الترجمة للأعلام غير المشهورين بإيجاز وذلك اسم العلم ونسبه وتأريخ وفاته والعلم الذي اشتهر به وأهم مؤلفاته إن وجدت.
14-إذا ورد ذكر أماكن وقبائل أو فرق أو أشعار أو غير ذلك أضع فهارس خاصة لها إن كان لها من العدد ما يستدعي ذلك.
15-ذكر أهم النتائج والتوصيات في ختام البحث.
16-إتباع الرسالة بالفهارس المتعارف عليها وهي:
‌أ-           فهرس الآيات القرآنية.
‌ب-     فهرس الأحاديث والآثار.
‌ج-       فهرس الأعلام.
‌د-         فهرس المراجع والمصادر.
هـ - فهرس الموضوعات.


خطة البحث:
لقد عمدت في تقسيم هذا البحث إلى مقدمة وتمهيد وفصلين وخاتمة.
المقدمة تشمل على:
-          أهمية الموضوع.
-          أسباب اختياره.
-          الدراسات السابقة.
-          منهج البحث.
-          خطة البحث.
تمهيد: ويشتمل على:
المبحث الأول: التعريف بالجريمة المستحيلة وفيه سبعة مطالب:
المطلب الأول: تعريف الجريمة في اللغة.
المطلب الثاني: تعريف الجريمة في الفقه.
المطلب الثالث: تعريف الجريمة في النظام.
المطلب الرابع: تعريف المستحيلة في اللغة.
المطلب الخامس: تعريف المستحيلة في الفقه.
المطلب السادس: تعريف المستحيلة في النظام.
المطلب السابع: بيان المقصود من الجريمة المستحيلة.
المبحث الثاني: تمييز الجريمة المستحيلة عن غيرها من الجرائم، وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: تمييز الجريمة المستحيلة عن الجريمة التامة.
المطلب الثاني: تمييز الجريمة المستحيلة عن الجريمة الخائبة.
المطلب الثالث: تمييز الجريمة المستحيلة عن الجريمة الموقوفة.
المطلب الرابع: تمييز الجريمة المستحيلة عن الجريمة الوهمية.
الفصل الأول: أركان الجريمة المستحيلة:
المبحث الأول: الركن الشرعي للجريمة المستحيلة: وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: الركن الشرعي للجريمة المستحيلة في الفقه.
المطلب الثاني: الركن الشرعي للجريمة المستحيلة في النظام.
المطلب الثالث: المقارنة في الركن الشرعي للجريمة المستحيلة بين الفقه والنظام.
المبحث الثاني: الركن المادي للجريمة المستحيلة: وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: الركن المادي للجريمة المستحيلة في الفقه.
المطلب الثاني: الركن المادي للجريمة المستحيلة في النظام.
المطلب الثالث: المقارنة في الركن المادي للجريمة المستحيلة بين الفقه والنظام.
المبحث الثالث: الركن المعنوي للجريمة المستحيلة: وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: الركن المعنوي للجريمة المستحيلة في الفقه.
المطلب الثاني: الركن المعنوي للجريمة المستحيلة في النظام.
المطلب الثالث: المقارنة في الركن المعنوي للجريمة المستحيلة بين الفقه والنظام.
الفصل الثاني: العقاب على الجريمة المستحيلة:
المبحث الأول: العقاب على الجريمة المستحيلة في الفقه.
المبحث الثاني: العقاب على الجريمة المستحيلة في النظام.
المبحث الثالث: المقارنة في العقاب على الجريمة المستحيلة بين الفقه والنظام  .
الخاتمة:  وفيها أبرز النتائج والتوصيات:
الفهارس العامة وتشتمل على:
-     فهرس الآيات.
-     فهرس الأحاديث والآثار.
-     فهرس الأعلام.
-     فهرس المصادر والمراجع.
-     فهرس الموضوعات.
Rectangle à coins arrondis: الخاتمـــــــــة

 


في ختام هذا البحث أسأل الله العلي القدير أن أكون قد وفقت في جمع جنبات هذا البحث ولملمة أطرافه لكي يتسنى للقارئ الكريم الفائدة المرجوة ، وفهم ما يريد بكل يسر وسهولة إنه ولي ذلك والقادر عليه.
وقد عمدت في تقسيم هذا البحث إلى تمهيد وفصلين. فالفصل الأول يشتمل على أركان الجريمة المستحيلة وتحته ثلاثة مباحث: المبحث الأول: الركن الشرعي للجريمة المستحيلة، والمبحث الثاني: الركن المادي للجريمة المستحيلة والمبحث الثالث: الركن المعنوي للجريمة المستحيلة . متحدثاً عن ذلك كله في الفقه الإسلامي والنظام الوضعي ، والمقارنة بينها في كل منهما .
ويشتمل الفصل الثاني على العقاب على الجريمة المستحيلة وتحت ذلك ثلاثة مباحث:
المبحث الأول: العقاب على الجريمة المستحيلة في الفقه .
المبحث الثاني: العقاب على الجريمة المستحيلة في النظام .
المبحث الثالث: المقارنة في العقاب على الجريمة المستحيلة بين الفقه والنظام.
ومن خلال هذا البحث توصلت إلى عدة نتائج يمكن أن تكون هي الخلاصة لهذا البحث وهي:
1- أن الجريمة في الفقه تطلق ويراد بها معنيان، معنى عام والآخر خاص.
فالمعنى العام للجريمة عند الفقهاء هو: "إتيان فعل محرم معاقب على فعله، أو ترك فعل مأمور به معاقب على تركه" .
أما المعنى الخاص للجريمة عند الفقهاء فهو: "محظورات شرعية زجر الله عنها بحد أو تعزير" .
2-  يراد بالجريمة عند شراح النظام أنها "كل نشاط خارجي يأتيه الإنسان سواء تمثل هذا النشاط في فعل أو امتناع ما دام قد فرض لـه القانون عقوبة أو تدبيراً وقائياً".
3-  لفظ الاستحالة في الشريعة معروف في غير الجريمة ، فقد عرف بمعنى التغير والتبدل من شيء إلى شيء آخر ، وهذا أقرب ما يكون إلى المعنى اللغوي.
أما الاستحالة في اصطلاح الأصوليين فإنها تستخدم بمعنى الامتناع، أي الذي يمتنع حدوثه ووقوعه.
4-  يقصد بالجريمة المستحيلة "هي التي يبدأ الجاني فيها نشاطه الإجرامي ويتمّه كاملاً ومع ذلك لا يمكن أن تحدث النتيجة على الإطلاق. إما لعدم توافر محل الجريمة أو لعدم فاعلية الوسائل التي لجأ إليها الجاني" .
5-  تعدد أسباب الاستحالة ، فمنها ما يرجع إلى موضوع الجريمة، ومنها ما يرجع إلى الوسائل المستخدمة فيها.
6-  معيار التفرقة بين الجريمة المستحيلة والجريمة التامة، هو تحقق النتيجة من عدمها فإذا تحققت النتيجة التي أرادها الجاني فإنها تعتبر جريمة تامة، وإذا تخلفت لسبب خارج عن إرادته فإنها تعتبر جريمة مستحيلة .
7-  تتشابه الجريمة المستحيلة مع الجريمة الخائبة في أن الجاني يبذل كل ما في وسعه، ويستفرغ كامل النشاط لتحقيق النتيجة التي يصبوا إليها .
لكن يوجد بينها فرقاً جوهرياً هو إمكانية تحقق النتيجة في الجريمة الخائبة، واستحالة التنفيذ إطلاقاً في الجريمة المستحيلة.
8-  معيار التفرقة بين الجريمة المستحيلة والجريمة الموقوفة، هو أن الجاني في الجريمة الموقوفة لا يستنفذ كل خطوات نشاطه الإرادي لتنفيذ الجريمة ، بل بعضاً منها ثم توقف ، وهذا بخلاف الجريمة المستحيلة التي يقوم فيها الفاعل بجميع الخطوات للنشاط الإجرامي لكن النتيجة المرجوة لا تتحقق لسبب يجهله الفاعل.
9-  تتشابه الجريمة المستحيلة مع الجريمة الوهمية في أن كل منهما مما يستحيل تنفيذه ، لكن يوجد بينها فرقاً جوهرياً ، هو أنه يمكن البدء في تنفيذ الجريمة المستحيلة ، أما الوهمية فلا يمكن البدء في تنفيذها مهما فعل الجاني.
10-     ليس في أقوال الفقهاء ما يشير إلى ما نسميه اليوم بالجريمة المستحيلة، لكن ورد تجريمها وحقيقتها ضمن الأفعال التي تعد من المعاصي التي تستوجب التعزير.
11-     طبقت الشريعة الإسلامية قاعدة (لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص) في جرائم التعازير وكان من الطبيعي أن تطبقها ؛ لأنها من القواعد الأساسية في الشريعة الإسلامية .
12-     قد ورد في القرآن الكريم ما يدل على الجريمة المستحيلة قال تعالى:]وَلَمَّا جَاءَتْ رُسُلُنَا لُوطاً سِيءَ بِهِمْ وَضَاقَ بِهِمْ ذَرْعاً وَقَالَ هَذَا يَوْمٌ عَصِيبٌ....قَالُوا يَا لُوطُ إِنَّا رُسُلُ رَبِّكَ لَنْ يَصِلُوا إِلَيْكَ ...[ ([4]) .
الشاهد قولـه تعالى:  ] إِنَّا رُسُلُ رَبِّكَ لَنْ يَصِلُوا إِلَيْكَ ...[ .
وجه الاستشهاد : أنه كان من المعلوم منذ أرادوا اقتراف الجريمة أنهم لن يصلوا إلى مقصدهم.
13-     يقصد بالركن الشرعي للجريمة المستحيلة في النظام: الصفة غير المشروعة التي يسبغها المنظم على السلوك الذي يرتكبه الجاني بقصد تحقيق الجريمة ، فلا قيام للجريمة إلا إذا اتصف الفعل الذي يقوم به الجاني وفقاً لقواعد النظام أنه غير مشروع .
14-     يرجع سبب عدم النص على الجريمة المستحيلة في التشريعات إلى أمرين:
الأول: تعدد صور الاستحالة مما يتعذر معه وضع نص جامع يؤدي إلى حلول مستساغة دون شبهة الخطأ.
الثاني: أن هذه التشريعات لا تريد بصورة مطلقة أن تتقيد بمذهب معين من المذاهب النظامية.
15-     لا يعد الركن الشرعي للجريمة متوافراً، إلا إذا انتفت من الفعل أسباب الإباحة ، وهي الظروف التي نص عليها المنظم وجعل من آثارها نفي الصفة غير المشروعة عن الفعل.
16-     الركن المادي للجريمة المستحيلة هو مظهرها الخارجي ، أي النشاط المكون للجريمة من قول أو فعل والسبب في أحداث ضررها العام أو الخاص إن تحقق ، ولا يتوافر الركن المادي فيها ما لم يتوافر هذا النشاط الإجرامي .
17-     لم يهتم الفقهاء بوضع نظرية خاصة للشروع أو الجريمة المستحيلة، وإنما اهتموا بالتفرقة بين الجرائم التامة وغير التامة ، ويمكن أن نرد عدم اهتمامهم بذلك لأمرين:
الأول: أن الشروع في الجرائم لا يعاقب عليه بقصاص ولا حد، وإنما يعاقب عليه بالتعزير أياً كان نوع الجريمة.
الثاني: أن قواعد الشريعة في العقوبات ومنها التعازير منعت من وضع قواعد خاصة للجريمة المستحيلة أو الشروع في الجرائم .
18-     تمر الجريمة بمراحل معينة قبل ارتكابها وهي:
1)                 مرحلة التفكير والتصميم، وهنا يتفق شراح الأنظمة مع فقهاء الشريعة الإسلامية في عدم العقاب على هذه المرحلة.
2)                  مرحلة التحضير للجريمة، وهنا أيضاً يتفق شراح النظام مع فقهاء الشريعة الإسلامية على عدم العقاب على التحضير للجريمة.
3)                  مرحلة التنفيذ ، وهذه هي المرحلة الوحيدة التي تعد أفعال الجاني جريمة يستحق عليها التعزير.
19-     يتكون الركن المادي للجريمة المستحيلة في النظام من شكلين ، شكل إيجابي يتحقق بالسلوك الذي يرتكبه الفاعل . وشكل سلبي يرجع إلى استحالة تحقق النتيجة المقصودة.
20-     يطلق الركن المعنوي عند الفقهاء ويراد به (قصد العصيان) وهو ما يسمى اليوم في اصطلاح شراح النظام (القصد الجنائي) . وقد عرف الفقهاء قصد العصيان بقولهم أنه "تعمد إتيان الفعل المحرم أو تركه، مع العلم بأن الشارع يحرم الفعل أو يوجبه".
21-     يستوي في الشريعة أن يكون القصد سابقاً للجريمة أو معاصراً لها، فالعقوبة في الحالين واحدة؛ لأن أساس تقدير العقوبة هو القصد المقارن للفعل وقد توفر .
22-     فرقت الشريعة الإسلامية بين القصد والباعث، أي بين قصد العصيان وبين الدوافع التي دفعت الجاني للعصيان ، فلم تجعل للباعث على ارتكاب الجريمة أي تأثير على تكوين الجريمة، أو على العقوبة المقدرة لها، فيستوي في الشريعة أن يكون الباعث على الجريمة شريفاً أو وضيعاً .
23-     أهمية الركن المعنوي في الجريمة المستحيلة ثابت دون جدال، ولذلك يلزم عند شراح الأنظمة أن تتوافر عناصر القصد الجنائي في الجريمة المستحيلة وهي: 1 - عنصر العلم . 2 - عنصر الإرادة . فعنصر العلم هو النطاق الذهني للجريمة بجميع صورها التامة والمشروع فيها وحتى المستحيلة أيضاً وذلك بالعلم بأركان الجريمة ، والصفة غير المشروعة للفعل ، وينقسم عنصر العلم إلى : أ - العلم بالصفة غير المشروعة . ب - توقع النتيجة الإجرامية .
أما عنصر الإرادة فهو : نشاط نفسي اتجه إلى تحقيق غرض إجرامي معين ويصدر هذا النشاط عن وعي وإدراك ، ويحيط علماً بالغرض المستهدف وبالوسيلة التي يستعان بها لبلوغ هذا القصد .
24-     تعاقب الشريعة الإسلامية على الجريمة المستحيلة، وذلك لأن الجاني فعل المعصية وتجرأ عليها واستسهلها ، فيعاقب بعقوبتين:
الأولى : عقوبة تعزيرية ، وتقديرها راجع لولي الأمر ، أو القاضي يحدده طبقاً لمعايير معينة، خاصة وأن الفقهاء المسلمين قد نصوا على أن التعزير جائز في كل معصية لم يرد فيها حد مقدر ، والشروع في الجريمة المستحيلة معصية لم يرد بها حد مقدر.
والثانية: عقوبة دينية ، وذلك أن الجاني إذا ارتكب المعصية فإنه يترتب على ذلك الإثم .
25-     أما في النظام فقد اختلف شراح الأنظمة في العقاب على الجريمة المستحيلة إلى أربعة مذاهب :
المذهب الأول (المذهب المادي) ويقضي بعدم العقاب على الجريمة المستحيلة مطلقاً.
المذهب الثاني: التفرقة بين الاستحالة المطلقة والاستحالة النسبية وقصر العقاب على الاستحالة النسبية دون المطلقة.
المذهب الثالث: (المذهب الشخصي) ويقضي بالعقاب على الجريمة المستحيلة مطلقاً.
المذهب الرابع: التفرقة بين الاستحالة المادية والاستحالة القانونية وقصر العقاب على الاستحالة المادية دون القانونية.
26-     رأي أصحاب المذهب الشخصي في الجريمة المستحيلة القاضي بعدم العقاب عليها مطلقاً يتوافق مع أحكام الشريعة الإسلامية، ولذلك فإن الباحث يرى رجحان المذهب الشخصي القاضي بالعقاب على الجريمة المستحيلة مطلقاً.


التوصيات :
بعد الانتهاء من هذا البحث فإن الباحث يضع بعض التوصيات للدارسين عموماً, ولأهل التخصص في مجال العلم الجنائي على وجه الخصوص , وأجملها في مايلي:
1-             على الباحثين أن يعمقوا الدراسة العلمية في القانون الجنائي وأن يقوموا بالمقارنة بينه وبين الشريعة الإسلامية حتى يتسنى للجميع فهم ذلك والاطلاع على نفائس الأحكام الشرعية الصالحة لكل زمان ومكان .
2-            تغيير اسم الجريمة المستحيلة إلى : (استحالة النتيجة الإجرامية) .
3-           اعتماد المذهب الشخصي القاضي بالعقاب على الجريمة المستحيلة مطلقاً ، لأنه هو المعتمد في الشريعة الإسلامية ، لأن الهدف من العقاب هو الإصلاح ، وفي حالة عدم العقاب على الجريمة المستحيلة تشجيع للجاني لأن يعاود تلك الجريمة .
3-

















Rectangle à coins arrondis: الفهارس

فهرس الآيات القرآنية
الصفحة
رقم الآية
الآية
سورة البقرة
2
60
] وَلا تَعْثَوْا فِي الْأَرْضِ مُفْسِدِينَ[
سورة المائدة
2
38
] وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا جَزَاءً بِمَا كَسَبَا نَكَالاً مِنَ اللَّهِ [
سورة هود
41
77-81
]وَلَمَّا جَاءَتْ رُسُلُنَا لُوطاً سِيءَ بِهِمْ وَضَاقَ بِهِمْ ذَرْعاً وَقَالَ هَذَا يَوْمٌ عَصِيبٌ* وَجَاءَهُ قَوْمُهُ يُهْرَعُونَ إِلَيْهِ وَمِنْ قَبْلُ كَانُوا يَعْمَلُونَ السَّيِّئَاتِ قَالَ يَا قَوْمِ هَؤُلاءِ بَنَاتِي هُنَّ أَطْهَرُ لَكُمْ فَاتَّقُوا اللَّهَ وَلا تُخْزُونِ فِي ضَيْفِي أَلَيْسَ مِنْكُمْ رَجُلٌ رَشِيدٌ * قَالُوا لَقَدْ عَلِمْتَ مَا لَنَا فِي بَنَاتِكَ مِنْ حَقٍّ وَإِنَّكَ لَتَعْلَمُ مَا نُرِيدُ * قَالَ لَوْ أَنَّ لِي بِكُمْ قُوَّةً أَوْ آوِي إِلَى رُكْنٍ شَدِيدٍ * قَالُوا يَا لُوطُ إِنَّا رُسُلُ رَبِّكَ لَنْ يَصِلُوا إِلَيْكَ فَأَسْرِ بِأَهْلِكَ بِقِطْعٍ مِنَ اللَّيْلِ وَلا يَلْتَفِتْ مِنْكُمْ أَحَدٌ إِلَّا امْرَأَتَكَ إِنَّهُ مُصِيبُهَا مَا أَصَابَهُمْ إِنَّ مَوْعِدَهُمُ الصُّبْحُ أَلَيْسَ الصُّبْحُ بِقَرِيبٍ[
سورة النور
2
2
]الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ [



فهرس الأحاديث النبوية

الصفحة
طرف الحديث
54، 68
"إن الله تجاوز عن أمتي ما حدثت به أنفسها..."
67
"أما علمت أن القلم رفع..."
54
"من هم بحسنة فلم يعملها ..."




فهرس الأعلام

الصفحة
العلم
17
الفراء
16
الماوردي


فهرس المراجع والمصادر

1-           القرآن الكريم .
2-           آثار الجهل والغلط في المسؤولية الجنائية، د. محمد زكي محمود ، 1967م دار الفكر العربي ، القاهرة – مصر.
3-           الأحكام السلطانية والولايات الدينية ، أبو الحسن علي بن محمد الماوردي،
1405هـ، دار الكتب العلمية ، بيروت – لبنان.
4-           الأحكام السلطانية والولايات الدينية ، أبو يعلى محمد بن الحسين الفراء، تحقيق: محمد حامد الفقي ، دار الوطن – الرياض.
5-           الأحكام العامة في قانون العقوبات ، د. ماهر الدرة ، 1411هـ.
6-           أحكام القرآن ، أبو بكر محمد بن عبدالله ابن العربي ، تحقيق علي البجاوي الطبعة الأولى ، 1378هـ ، دار إحياء الكتب العربية ، القاهرة – مصر.
7-           أسباب الإباحة في التشريعات العربية ، د. محمود نجيب حسني ، 1962م، معهد الدراسات العربية.
8-           أسنى المطالب ، أبو يحيى زكريا محمد الأنصاري ، 1413هـ، دار الكتاب الإسلامي ، القاهرة – مصر.
9-           أصول قانون العقوبات ، القسم العام ، أحمد فتحي سرور، 1971م دار النهضة العربية، القاهرة- مصر.
10-    الأعلام , خير الدين الزركلي , درا العلم للملايين , الطبعة السادسة , 1984م , بيروت , لبنان .
11-    الأم، الإمام محمد بن إدريس الشافعي، الطبعة الثانية، 1983م دار الفكر، بيروت- لبنان.
12-    الأمنية في إدراك النية , القرافي , 1404 هـ , دار الكتب العلمية , بيروت , لبنان .
13-    الاتجاه الحديث في نظرية الفعل والفاعل والمسؤولية، مجلة الحقوق السنة التاسعة، العددان، الأول والثاني، د. رمسيس بمنهام.
14-    البحث العلمي عن الجريمة، أبو اليزيد علي المتيت، 1976م مؤسسة شباب الجامعة، الاسكندرية، مصر.
15-    بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، علاء الدين الكاساني تقديم، أحمد مختار عثمان، الناشر: زكريا علي يوسف، القاهرة - مصر.
16-    تاج العروس من جواهر القاموس، محمد مرتضى الزبيدي، تحقيق علي يسري ، 1414هـ ، دار الفكر ، بيروت - لبنان .
17-    تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق ،عثمان بن علي الزيلعي ، الطبعة الأولى1420هـ، دار الكتب العلمية ، بيروت- لبنان.
18-    التشريع الجنائي الإسلامي مقارناً بالقانون الوضعي، عبدالقادر عودة الطبعة [14] 1422هـ مؤسسة الرسالة بيروت- لبنان.
19-    الجامع لأحكام القرآن ، محمد بن أحمد الأنصاري القرطبي، الطبعة الأولى ،
 1416هـ، دار إحياء التراث ، بيروت - لبنان.
20-    جرائم الاعتداء على الأشخاص د. جلال ثروت، 1969م دار النهضة العربية، القاهرة- مصر.
21-    الجريمة والعقوبة في الفقه الإسلامي، الجريمة، محمد أبو زهرة، 1998م دار الفكر العربي، القاهرة - مصر.
22-    حاشية در المحتار على الدر المختار (حاشية ابن عابدين) لمحمد أمين بن عابدين 1399هـ دار الفكر، بيروت - لبنان.
23-    زاد المسير في علم التفسير، لأبي الفرج جمال الدين عبدالرحمن ابن الجوزي الطبعة الرابعة، 1407هـ، المكتب الإسلامي، بيروت - لبنان.
24-    شذرات الذهب في أخبار من ذهب , لأبو الفلاح عبدالحي الحنبلي , نشر دار الآفاق , بيروت , لبنان.
25-    شرح الأحكام العامة للجريمة، عبدالعزيز عامر، الطبعة الثانية 1987م، منشورات جامعة قار يونس، بن غازي- ليبيا.
26-    شرح قانون العقوبات، القسم العام، د. علي عبدالقادر القهوجي 2002م منشورات الحلبي الحقوقية.
27-    شرح قانون العقوبات، القسم العام، د. محمود محمود مصطفى الطبعة التاسعة 1974م، مطبعة جامعة القاهرة، القاهرة - مصر.
28-    شرح قانون العقوبات، القسم العام، د. محمود نجيب حسني، الطبعة الرابعة    1977م، دار النهضة العربية، القاهرة - مصر.
29-    شرح قانون العقوبات اللبناني، د. محمود نجيب حسني، الطبعة الثانية، 1975م، دار النقري، بيروت - لبنان.
30-    الشروع في الجريمة، سمير الشناوي، 1971م، دار النهضة العربية القاهرة - مصر.
31-    صحيح البخاري، محمد ابن إسماعيل البخاري، تحقيق محب الدين الخطيب ,الطبعة الأولى 1400هـ، المكتبة السلفية ،القاهرة , مصر .
32-    صحيح مسلم , تحقيق محمد فؤاد عبدالباقي , بيروت , لبنان .
33-    صحيح مسلم بشرح النووي ، للإمام أبو الحسين مسلم بن الحجاج بن مسلم ، دار الفكر للطباعة والنشر ، 1401هـ.
34-    فقه العقوبات، محمد مطلق عساف، محمود محمد حمودة، 1420هـ مؤسسة الوراق، عمان، الأردن.
35-    فكرة النتيجة في قانون العقوبات، مجلة القانون والاقتصاد، السنة (31) العدد الأول د. محمد السعيد رمضان، 1961م.
36-    القاموس المحيط، لمجد الدين محمد يعقوب الفيروزآبادي، الطبعة السادسة 1419هـ، مؤسسة الرسالة ، بيروت - لبنان .
37-    القانون الجنائي، المدخل وأصول النظرية العامة، د. علي أحمد راشد 1974م، القاهرة.
38-    القانون الجنائي مبادئه الأساسية ونظرياته العامة، محمد محيي الدين عوض 1981م مطبعة جامعة القاهرة، القاهرة - مصر.
39-    قانون العقوبات، القسم العام، مأمون محمد سلامة، الطبعة الأولى 1975م دار القلم الجديد.
40-    قواعد الفقه , محمد عميم الإحسان المجددي البركتي , الطبعة الأولى , 1407هـ , دار الصدف , كراتشي , باكستان .
41-    كشاف القناع شرح متن الاقتناع، للبهوتي، الطبعة الأولى 1319هـ المبعثة العامرية الشرقية.
42-    لسان العرب، لابن منظور، الطبعة الثانية، 1417هـ، دار إحياء التراث العربي ، بيروت - لبنان.
43-    مبادئ القسم العام من التشريع العقابي المصري، د. رؤوف عبيد الطبعة الثانية 1964م مطبعة نهضة مصر، القاهرة - مصر.
44-    مجلة الحقوق، السنة الثالث والعشرون، العدد الثاني 1420هـ د. نظام توفيق المجالي.
45-    محاضرات عن النظرية العامة للجريمة في قانون العقوبات السوري د. عدنان الخطيب، 1957م، معهد الدراسات العربية العالمية.
46-    المحرض الصوري، مجلة القانون والاقتصاد السنة (38) العدديين الثاني والثالث، د. مأمون محمد سلامة، 1968م.
47-    المطابقة في مجال التحريم د. عبدالفتاح مصطفى الصيفي، 1986م مطبعة جامعة الاسكندرية، مصر.
48-    معجم مقاييس اللغة ، لأبي الحسين أحمد بن فارس، الطبعة الأولى، 1422هـ، دار إحياء التراث العربي، بيروت - لبنان.
49-    المغني، موفق الدين عبدالله بن أحمد ابن قدامة، تحقيق عبدالله التركي وعبدالفتاح الحلو، الطبعة الأولى 1413هـ، هجر للطباعة والنشر- مصر.
50-    مغني المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج، محمد الخطيب الشربيني، 1377هـ مطبعة مصطفى البابي الحلبي، القاهرة - مصر.
51-    نظرية التجريم في القانون الجنائي د. رمسيس بهنام، 1971م دار منشأة المعارف، الاسكندرية- مصر.
52-    النظرية العامة  للقانون الجنائي د. رمسيس بنهام، 1986م دار منشأة المعارف، الاسكندرية- مصر.
53-    النظرية العامة للقانون الجزائي د. عوض محمد عوض -سليمان عبدالمنعم، الطبعة الأولى 1419هـ، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع.
54-    النظرية العامة للقصد الجنائي د. محمود نجيب حسني، 1978م دار النهضة العربية، القاهرة - مصر.
55-    نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج، محمد بن أحمد الرملي، 1404هـ دار الفكر، بيروت - لبنان.


فهرس الموضوعات
المقدمة ................................................................. 1
- أهمية الموضوع.................................................... 4
- أسباب اختياره.................................................. 5
- الدراسات السابقة............................................... 6
- منهج البحث.................................................... 7
- خطة البحث.................................................... 10
تمهيد.................................................................... 12
المبحث الأول: التعريف بالجريمة المستحيلة ............................. 13
المطلب الأول: تعريف الجريمة في اللغة............................... 14
المطلب الثاني: تعريف الجريمة في الفقه............................... 15
المعنى العام للجريمة في الفقه........................................ 15
المعنى الخاص للجريمة في الفقه...................................... 16
الفرق بين الجريمة بالمعنى العام وبين الجريمة بالمعنى الخاص................ 17
العلاقة بين المعنى اللغوي للجريمة وبين الجريمة في اصطلاح الفقهاء          17
المطلب الثالث: تعريف المستحيلة في النظام.......................... 18
العلاقة بين المعنى اللغوي للجريمة وبين الجريمة في النظام................. 19
المطلب الرابع: تعريف المستحيلة في اللغة............................. 20
المطلب الخامس: تعريف المستحيلة في الفقه.......................... 21
المطلب السادس: تعريف المستحيلة في النظام......................... 22
العلاقة بين المعنى اللغوي للاستحالة وبين المعنى النظامي لها                 24
المطلب السابع: بيان المقصود من الجريمة المستحيلة.................... 25
المبحث الثاني: تمييز الجريمة المستحيلة عن غيرها ......................... 26
المطلب الأول: تمييز الجريمة المستحيلة عن الجريمة التامة................. 27
المطلب الثاني: تمييز الجريمة المستحيلة عن الجريمة الخائبة................. 29
المطلب الثالث: تمييز الجريمة المستحيلة عن الجريمة الموقوفة............... 34
المطلب الرابع: تمييز الجريمة المستحيلة عن الجريمة الوهمية................. 35
الفصل الأول: أركان الجريمة المستحيلة...................................... 38
المبحث الأول: الركن الشرعي للجريمة المستحيلة......................... 39
المطلب الأول: الركن الشرعي للجريمة المستحيلة في الفقه............... 40
المطلب الثاني: الركن الشرعي للجريمة المستحيلة في النظام............... 45
سبب عدم النص على الجريمة المستحيلة في التشريعات.................. 46
المطلب الثالث: المقارنة في الركن الشرعي للجريمة المستحيلة
بين الفقه والنظام................................................. 50
المبحث الثاني: الركن المادي للجريمة المستحيلة........................... 51
المطلب الأول: الركن المادي للجريمة المستحيلة في الفقه................ 52
سبب عدم اهتمام الفقهاء بوضع نظرية خاصة للجريمة المستحيلة           52
المراحل التي تمر بها الجريمة قبل ارتكابها............................... 54
أولاً: مرحلة التفكير والتصميم...................................... 54
ثانياً: مرحلة التحضير.............................................. 55
ثالثاً: مرحلة التنفيذ................................................ 55
المطلب الثاني: الركن المادي للجريمة المستحيلة في النظام................ 56
الركن المادي في شكله الإيجابي...................................... 57
الركن المادي في شكله السلبي...................................... 60
المطلب الثالث: المقارنة في الركن المادي للجريمة المستحيلة
بين الفقه والنظام................................................. 64
المبحث الثالث: الركن المعنوي للجريمة المستحيلة......................... 65
المطلب الأول: الركن المعنوي للجريمة المستحيلة في الفقه............... 66
المطلب الثاني: الركن المعنوي للجريمة المستحيلة في النظام............... 70



([1])   سورة المائدة ، آية (38) .
([2])   سورة النور، أية (2).
([3])   سورة البقرة ، آية (60).
([4])   سورة هود ، الآيات من (77-81). 
يتم التشغيل بواسطة Blogger.

جميع الحقوق محفوظه © القانون الشامل

تصميم الورشه