حجيّة الطرق العلميّة في مجال النسب و العقبات التي تواجهها

0

حجيّة الطرق العلميّة في مجال النسب و العقبات التي تواجهها

إن لجوء القاضي للطرق العلمية في مجال إثبات أو نفي النسب يعد من قبيل الخبرة الطبية التي يستعين بهـا

لحل المسائل العالقة في إلحاق الأبناء بآبائهم، لكن هل يمكن للقاضي الشك في نتائج هذه الطرق العلمية؟ و كيف يواجه العقبات التي يحتجّ بها الخصم الذي يحاول الإفلات من الخضوع للتحليل البيولوجي؟

المطلب الأول: حجية الطرق العلمية الحديثة

تختلف مصداقية و حجية الطرق العلمية بإختلاف التحليل البيولوجي المعتمد، فمثلا الخبرة الطبية التي تستند إلى فحص البصمة الوراثية ذات دلالة قطعية و هي وسيلة علميّة لا تكاد تخطئ للتحقق من الوالدية البيولوجية و هي ترقى إلى مستوى القرائن القطعية(1) خلافا لتحليل فصائل الدم على النحو السابق بيانه و تبعا لذلك فإن الطرق العلمية من حيث حجيّتها تتفرّع إلى نوعين ذات حجيّة مطلقة و أخرى ذات حجيّة نسبيّة و حتى بالنسبة للطرق العلمية ذات الحجية المطلقة فإن الظروف المحيطة بها من عاملين أو أجهزة له تأثير كبير على صحة نتائجها و هذا ما سأتناوله فيما يلي:

الفرع الأول: الحجيّة المطلقة للطرق العلمية

لقد إتّفق معظم الفقهاء و علماء الطب على أن نظام البصمة الوراثية (ADN)  و  نظـام (HLA) ذات

دلالة قطعية في مجال النسب لإنفراد كل شخص بنمط وراثي مميز لا  يوجد  عند  أي كـائن آخر في العالم إذ لا

يمكن أن يتشابه الـ ADN لشخصين إلاّ مرة واحد كل 86 بليون حالة و مقارنة مع عدد سكان الكرة الأرضية الذي لا يتجاوز 08 مليار نسمة و بالتالي فإنه يمكن القول أن نسبة التشابه منعدمة تماما(2).

بدليل ان المحاكم الأوربية و الأمريكية تأخذ بالبصمة الوراثية ليس على أنها دليل و إنما بإعتبارها قرينة نفي و إثبات(3) و ما يدعّم حجيتها أيضا هو إمكانية أخذها من مخلّفات آدمية سائلة كالدم، اللعاب المني، أو أنسجة كالعظم و الجلد و الشعر، كما أنها تقاوم عوامل التعفن و العوامل المناخية المختلفة من حرارة و برودة، حتى أنه يمكن الحصول على البصمة من الآثار القديمة و الحديثة(4).

 


(1)- من أعمال الندوة الثانية عشر سنة 1998 بعنوان الوراثة و الهندسة الوراثية و الجينوم البشري و العلاج الجيني ص 198.

(2)- الدكتور – نبيل سليم (البصمة الوراثية و تحديد الهوية) مقال منشور مجلة حماة الوطن عدد 265  سنة 2004 الكويت.

(3)- الدكتور سعد الدين الهلالي – المرجع السابق ص 273.

(4)- مقال بجريدة الوطن السعودية – الصادرة يوم السبت 01/05/2004  العدد 1380.

 

و بالتالي فإن نتيجة البصمة الوراثية في إثبات النسب بنسبة 99,99 % و في حالة النفي بنسبة 100 % إذا تم التحليل بطريقة سليمة، لكن و رغم ما تتمتع به البصمة الوراثية من قوة ثبوتية، فهل هذا يعني أن الإثبات بواسطتها يشكل قرينة واقعية أقوى من القوة الثبوتية التي تتمتع بها سائر وسائل الإثبات الأخرى؟

الفرع الثاني: الحجيّة النسبيّة للطرق العلمية

تتنوع الطرق العلمية المعتمدة في مجال إثبات النسب، فمنها ذات الحجية المطلقة كنظام ADN و نظام HLA  و منها ذات الحجيّة النسبيّة كفحص فصائل الدم و الذي لا يمكن أن يعطينا نتائج متطابقة إلا عندما يتعلق الأمر بنفي النسب و بالتالي فلا يرقى إلى دليل إثبات قطعي، لتشابه فصائل الدم عند الكثير من الناس و هو ما يجعله ظنّي الدلالة.

كذلك من جهة أخرى حتى بالنسبة للطرق العلمية القطعية كالبصمة الوراثية فيمكن إعتبارها عنصر من العناصر التي يعتمد عليها القاضي عند دراسته للملف، و تفتقر إلى صفة التأثير على القاضي، الذي يجد نفسه بين القطع و الشك في صحتها خلافا للطرق الشرعية الأخرى كالإقرار و الشهادة لطرحها أمام القاضي في الجلسة فيدخلان عليه اليقين و القطع من حيث أسانيدهما الشرعية، و هو الأمر الذي تفتقر إليه البصمة الوراثية لأن إجراء التحاليل البيولوجية دائما يكون في غياب القاضي أي خارج نطاق المحكمة، فما الذي يدري القاضي بما يحصل في المخبر العلمي من نقل و فرز للعينات، الأمر الذي يدخل الشك في ضمير القاضي، الذي تناط به مسؤولية رد الحقوق إلى أصحابها. و من الأسباب التي تقلل من قطعية دلالة التحاليل البيولوجية و لا تبعث فيها  الثقة  الكافية:

*الأخطاء البشرية: إن التحاليل الجينيّة (خصوصا البصمة الوراثية) تخضع لسيطرة الإنسان و بالتالي يقع فيها ما كان يفترض أن لا يقع، و من ذلك الأخطاء البشرية التي تنسب إلى القائمين عليها و ليس للبصمة الوراثية ذاتها، و قد جاء في مقدمة القرار السابع للمجمع الفقهي ما نصّه: "أن الخطأ في البصمة الوراثية ليس واردا من حيث هي، و إنما الخطأ في الجهد البشري أو عوامل التلوث أو نحو ذلك"(1) و ترجع هذه الأخطاء إلى القصور في الجوانب العلمية و الفنيّية و الجوانب الإجرائية القانونية(2)، و يقول الأطباء البيولوجيون أن طريقة إستخلاص الحامض النووي عملية دقيقة جدا تحتاج إلى سوائل طيّارة مثل الكلوروفورم و الإيثانول و يستخدم  له جهــاز

 


(1)- القرار السابع بشأن البصمة الوراثية و مجالات الإستفادة منها– المجمع الفقهي الإسلامي– الدورة 16– لمرجع السابق ص 2.

(2)- الدكتور أبو الوفاء محمد – مدى حجيّة البصمة الوراثية في الإثبات الجنائي في القانون الوضعي و الفقه الإسلامي ص 692.

 

يسمى "إلكتروفوريسد" و يستخرج بعدة طرق مثل: طريقة (RELP)  لإستخراج عينة الـ  ADN من نسيج الجسم أو سوائله و تتجسّد أهمّ خطوات هذه الطريقة في الآتي:

-        تقطع العينة بواسطة أنزيم معين يمكنه قطع شريطي الـ ADN طوليا، فيفصل قواعد الأدينين A و الجوانين

G من ناحية و التايمين T و السيتوزين C من ناحية أخرى و يسمى هذا الأنزيم بالآلة الجينية أو المقص  الجينـي.

-        ترتب هذه المقاطع بإستخدام طريقة تسمى بالتفريغ الكهربائي.

-        تعرض المقاطع إلى فيلم الأشعة السينية x-ray film . و تطبع عليه فتظهر على شكل خطوط داكنة اللون

و متوازية و قد تستغرق هذه الطريقة من 8 إلى 10 أيام و رغم أنّ جزيء الـ ADN صغير إلى درجة فائقة (حتى أنه لو جمع كل الـ ADN الذي تحتوي عليه أجساد سكان الأرض لما زاد وزنه عن 36 ملجم) فإنّ البصمة الوراثية تعتبر كبيرة نسبيا و واضحة(1).

و هناك تقنية أخرى تعرف بتقنية التفاعل النووي المتسلسل أي تكبير الحمض النووي و تدعى طريقة PCR بحيث يستخرج الـ ADN و يضخّم إلى عدة ملايين من النماذج بواسطة أنزيم مكثف. و تبعات الخطأ بهذه الطريقة تكون أكثر إرتفاعا من تبعات الخطأ عد إستعمال تقنيّة (RELP)(2). و قد إشترط العلماء في كل هذه الطرق أن تكون العيّنات طازجة و نظيفة و أن لا تكون قد تعرضّت إلى إعتدءات بيئية. فكل هذه الخطوات العملية و التقنيّة لا علم للقاضي بها و لم يستوعب طريقة تحضيرها فهي محتاجة إلى جهد مكثّف من الخبراء حتى تخرج النتائج سليمة من الشوائب.

*الإستنساخ البشري: نظرا للتطور الكبير الدي عرفه علم الهندسة الوراثية،  فقد  أصبح من الممكن  إنتـاج

جنس بشري خارج الطريقة الطبيعية بواسطة تقنية الإستنساخ، فإن كان الأصل أنّ لكل إنسان ADN خاص به لا يتشابه مع غيره، و لكن ذلك يتنافى مع الإستنساخ الذي يؤدي إلى صناعة ألوف النسخ المتشابهة لها نفس الصفات الوراثية و نفس الـ ADN و هذا يناقض بالضرورة ما هو ثابت علميا و يؤثّر حتما على خصوصية كل كائن بشري. و بالتالي فإن عملية الإستنساخ البشري تقتل تقنية البصمة الوراثية في مهدها و تجعل القاضي أمـام تحديات جديدة للوصول إلى الحقيقة، لذلك لا بدّ من تظافر الجهود عالميا لمكافحة هذه الظاهــــرة.


(2)- وسام أحمد السمروط – القرينة و أثرها في إثبات الجريمة – دراسة فقهية مقارنة–الطبعة الأولى لعام 2007 ص 300.


 

هذه أهم الأسباب التي أوهنت من قيمة التحاليل البيولوجية و رغم ذلك تبقى البصمة الوراثية خصوصا قرينة قوية أقوى بكثير من تحليل فصائل الدم التي تنفي النسب فقط و لا يمكن الإعتماد عليها في إثباته.

و أخلص مما سبق إلى أنّ التحاليل الجينيّة تبقى قرينة ظنيّة تخضع لتقدير المحكمة و سلطتها في إستخلاص الوقائع و تقدير أدلة الدعوى المطروحة أمامها. و بهذا ينتصر لواء أهل القضاء على أهل الطب لأنهم -أي أهل القضاء– هم أهل الحق و الرشاد الذين أمرهم الله تعالى بقوله: "و إذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل"[ النساء الآية 58]
    المطلب الثاني: العقبات التي تواجه إستخدام الطرق العلمية

رغم الدور الذي تلعبه الطرق العلمية في مجال إثبات النسب أو نفيه إلاّ أن هناك صعوبات تعرقل العمل بها سواء كانت عوائق مادية أو عقبات  يحتجّ بها الخصم من أجل محاولة الإفلات من الخضوع لفحص الدم، الأمر الذي يحتم ضرورة التغلب على هذه الصعوبات حتى لا يضيع الولد و الشرف و هذا ما سأعالجه فيما يلي:

الفرع الأول: الصعوبات المادية

إن أهم ما يقف عائق أمام الأخذ بطرق التحليل البيولوجي في العالم العربي عموما و في الجزائر خصوصا هو العائق المادي، إذ يتطلب الأمر تجهيز مخابر خاصة على مستوى جيّد بأحدث التجهيزات و هذا يحتاج إلى إمكانيات ضخمة بالإعتماد من جهة على مخابر عالية الجودة و من جهة أخرى على خبراء و أخصائيين. و في الجزائر فإن مخبر ADN الذي تم تدشينه بتاريخ: 22/07/2004 يعدّ أول خطوة لتشجيع العمل بالبصمة الوراثية و هو يساهم بدور فعّال في المجال الجنائي و يفترض أن يكون له دورا أيضا في مسائل إثبات النسب أو نفيه، إلاّ أن إعتماد بلادنا على مخبر وحيد و موجود بالجزائر العاصمة لا يكفي لتغطية التحاليل الجينية على المستوى الوطني و هذا يؤدّي إلى تعطل إجراءات سير الدعاوى، كما يتطلب بالمقابل مصاريف باهظة.

الفرع الثاني: الصعوبات القانونية

من الصعوبات القانونية التي يمكن أن يتمسك بها الخصم للتهرب من الإختبارات الوراثية أن يتمسك بمخالفة هذه التحاليل لأحكام الشريعة الإسلامية أو بأنّ الخضوع لهذا الفحص يتعارض مع حرمة الحياة الخاصة و قاعدة عدم إجبار الخصم على تقديم دليل ضد نفسه و هو ما سأشرحه في النقاط الآتية:

 

 

 

 

أولا: مدى إتّفاق الأخذ بالطرق العلمية مع مبادئ الشريعة الإسلامية

كثيرا ما تواجه عملية فحص الدم عائق كبير أسست عليه الشريعة الإسلامية أغلب أحكام النسب و لم تزعزعه أو تهدر قيمته إلاّ بما هو أقوى منه و هو اللّعان و هذا العائق هو الفراش و الذي لا تستطيع البصمة الوراثية إقتلاعه لأنه ثابت بالكتاب و السنة لقوله صلى الله عليه و سلم: "الولد للفراش"إضافة للّعان الذي جعلته الشريعة الإسلامية الطريق الوحيد لنفي النسب(1) و بالتالي فإنّ هناك من يتمسّك باللّعان لنفي النسب و يرفض الخضوع لفحص الدم لعدم النص عليه شرعا، و من جهة أخرى هناك من يحتجّ بأن تحاليل الدم و خصوصا البصمة الوراثية لم يرد بشأنها حكم عن الشارع الحكيم و تجاهلوا قوله تعالى: "سنريهم آياتنا في الآفاق و في أنفسهم حتى يتبيّن أنّه الحق ..."[فصّلت الآية 53]. و بذلك فهي تعتبر في حكم المنصوص عليها.

و يرى جمهور الفقهاء أن الأصل في الأشياء الإباحة و ليس التحريم، لأن تحريم ما لم يرد بشأنه نص لمجرد أنه مسكوت عنه يعتبر من باب التكليف بدون بيان و هو تكليف بما لا يطاق(2)، و إسقاطا على العمل بالقافة في إثبات النسب بناءا على العلامات الظاهرة التي يعرفها القائف كما ورد في حديث عائشة رضي الله عنها قالت: دخل عليّ رسول الله -صلى الله عليه و سلم- ذات يوم مسرورا تبرق أسارير وجهه، فقال "ألم تري أن مجزّزا المدلجي نظر آنفا إلى زيد إبن الحارث و أسامة بن زيد و عليها قطيفة قد غطّيا رؤوسهما  و بدت أقدامهما فقال: إن هذه الأقدام بعضها من بعض ..."[رواه البخاري]، و بالتالي فإن سرور نبيّ الله عليه السلام دال على إقراره بالقيافة، فما بالك اليوم  بخبرة طبّية يقينيّة.

ثانيا: فحص الدم و مدى إجبار الخصم على تقديم دليل ضدّ نفسه   

لما كانت المبادئ العامة في الإثبات تذهب إلى أنه لا يجوز إجبار الخصم على تقديم دليل ضدّ نفسه لأن الخصم المكلف بالإثبات هو الذي يجب عليه تقديم المستندات التي تؤيّد صحّة إدّعائه و له ليس أن يطرح عن نفسه عبء الإثبات و يلقيه على خصمه. فهل يجوز إلزام الشخص بتقديم عيّنة من دمه أو خصلة من شعره أو عيّنة من سائله المنوي لإجراء فحوص طبية من أجل إثبات النسب أو نفيه؟(3) و للإجابة  على ذلك و قياسا  على

 

 


(1)- إبن القيم الجوزية – المرجع السابق ص 164.


(5)- الدكتور عصام أحمد البهجي – المرجع السابق ص 95 – 97.

 

قانـون الإجراءات الجزائية الذي يسمح للضّبطية القضائية أو وكيل الجمهورية تفتيش المتهم أو  منزله  إذا كـان

لذلك  فائدة في إظهار الحقيقة التي يسعى التشريع إلى تحقيقها  و نفس الغاية التي يسعى المشرّع إليها من خلال إجازته اللجوء للطرق العلمية في مجال إثبات النسب.

ثالثا: فحص الدم و مدى جواز المساس بمبدأ معصومية الجسد

لقد عبّرت الجماعة الدولية ممثلة في الأمم المتحدة و مؤتمراتها عن قلقها إزاء المنجزات العلمية و التقنية الحديثة التي تولّد مشاكل إجتماعية و تعرّض للخطر الحقوق المدنية و السياسية للفرد و الجماعة و تتجاوز إعتبارات تتعلق بالكرامة الإنسانية(1) و قد أوصت الأمم المتحدة على إتخاذ تدابير فعّالة منها التشريعية لكفالة إستخدام التقدّم العلمي و التكنولوجي في تأكيد حقوق الإنسان و حريّاته(2)، و على ذلك فإن إلزام شخص بالخضوع للتحليل البيولوجي لإثبات النسب أو نفيه يعدّ مساس بحق الإنسان في الحفاظ على أسراره و خصوصياته كما أنه يعتبر تدخلا و مساسا بسلامته الجسدية(3)، و على المستوى المحلّي فإن الحق في السلامة الجسدية مبدأ مضمون دستوريا(4)

و بإنزال ما تقدّم على موضوعنا نجد أن هناك تنازع بين حقّين أوّلهما هو حق المجتمع في الوصول إلى الحقيقة و الثاني هو حق الإنسان في صيانة أسرار حياته الخاصة لأن الفحوصات الجينية تفتح المجال للبحث عن الخصائص الوراثية و بالتالي الكشف عن معلومات ذات طابع شخصي (الكشف عن الشخصية، الطبع، الإستعداد الإجرامي، الأمراض الوراثية كمعرفة إكتشاف وجود الجين المسبب أحد الأمراض التي لا تظهر إلا بعد سن معيّنة مثل الجين المسبب لمرض هانتجون الذي لا تظهر أعراضه إلاّ بعد بلوغ المريض سن الأربعين– و هو مرض عصبي يصيب الدماغ و له نتائج وخيمة تؤدي إلى الموت خلال فترة خمس إلى عشر سنوات) و بالموازنة بين الحقين السابقين نجد أن الأول أولى بالرعاية لكونه حق عام يهمّ المجتمع بأسره ذلك أن ثبوت  النسب  تتعلق به حقـوق

 


(1)- إعلان طهران الصادر عن المؤتمر الدولي لحقوق الإنسان المنعقد بطهران في: 13/05/1968.

(2)- الإعلان الخاص بإستخدام التقدّم العلمي و التكنولوجي لصالح السلم و الخير للبشرية و الصادر عن الأمم المتحدة في:              

        10/11/1985

(3)- بحث للدكتور حمدي عبد الرحمان في شأن معصومية الجسد على موقع الأنترنيت  www.islamonline.Net

(4)- المادة 35 دستور 96: "يعاقب القانون على المخالفات المرتكبة ضدّ الحقوق و الحريات و كل ما يمس بسلامة الإنسان".

    - المادة 34 دستور 96: " تضمن الدولة عدم إنتهاك حرمة الإنسان، يحضر أيّ عنف بدني أو معنوي أو مساس بالكرامة".

 

 

مشتركة بين الله تعالى و بين الأب و الإبن و الأم و المجتمع ككل، كما أن هذا الإشكال يحدث فقط في حالة رفض الشخص الخضوع للفحص بغيّة الحصول على العيّنة، أما عندما يتعلق الأمر برضاء  الشخص و قبولـــه

للفحص فإنّ قبوله الإختياري يحسم الإشكال. و يدخل ذلك في نطاق الحقوق التي يجوز للشخص التنازل عنها(1)

كما أن التشريعات المقارنة التي تسمح بجمع بيانات البصمة الوراثية رغم أنها تشكل ضررا بالحياة الخاصة، قــد

سمحت بذلك في نطاق محدود جدا مع ضرورة إحاطة المعلومات المتحصلة من فحص البصمة الوراثية  بقدر  كبير

جدا من السرية حيث يعاقب كل من يفشي أسرار البصمة الوراثية وفقا للنصوص العقابية(2)، و حبذا لو ساير المشرّع الجزائري هذا الإتجاه.

و بناءا على ما تقدم يباح المساس بالحق في الخصوصية رغم كونه من حقوق الإنسان اللّصيقة بشخصه و التي تتعلق بكرامته و هذا المساس لغايات أسمى يسعى إليها المشرّع رغم ما يلحق ذلك من ضرر بالحياة الخاصـة.

و رغم كل هذه الصعوبات و العوائق التي تقف أمام التحاليل البيولوجية إلاّ أنه لا يمكن إستبعاد اللجوء إلى الخبرة الطبية خصوصا بعد أن نصّ المشرّع عليها صراحة في قانون الأسرة، و بالتالي فمتى رأت المحكمة أن هناك ضرورة ما لخدمة العدالة بإجراء هذه التحاليل فلن تتأخر في الإستعانة بالخبرة الجينية.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 

ليست هناك تعليقات:

إرسال تعليق

يتم التشغيل بواسطة Blogger.

جميع الحقوق محفوظه © القانون الشامل

تصميم الورشه