الفرع الثاني : شروط الولايــة
من خلال نص المادة 87 نجد أن الولايـة مرتبطـة بالأب فقط في حين تكون للأم بعد وفاته ، غير أنه لايجب أن نسثتني حالات أخرى كالوصي والقيم ، وهذه المفاهيم التي يجب أن تحدد نطاقها أو نقطـة إختلافها ومايميز الولي عن غيره من المفاهيم والتي سنتناولها في حينها .
البند الأول : ثبوت الولايـة للأب قانونا
أولا : شروط وواجبات الولـي
لقد نصت المادة 87 على أن"يكون الأب وليا على أولاده القصر " وهي مثل نظيرها في القانون المغربي والتونسي مما يرجح بأن المشرع الجزائري قد أخدهاالقانون التونسي.
ويقول الأستاذ بن ملحـة في هذا المقام بأن الولايـة بالمعني الواسع بأنها تتمثل وتتعلق بكل الإجراءات الخاصـة بحمايـة القاصر .
Au sens large , la tutelle concerne l'ensemble des mesures de protection du mineur .[6]
إذن قلنا بأن ولاية الأب تدخل ضمن نوع الولاية المتعديـة ، والولايـة المتعدية هي أولا ولايـة الشخص على غيره ، ولاتكون إلا لمن تبثت لـه ولايـة على نفسه وذلك بتوافر شرطي البلوغ والعقل ، وتنقسم هذه الولايـة من حيث من تثبت لـه إلى : أصليـة ونيابيـة .
فالأصليـة : هي الولايـة التي تثبت إبتداء من غير أن تكون مستمدة من الغير كولايـة الأب والجد فإن ولايتهما تثبت إبتداء بسبب الأبوة وليست مستمدة من الغير[7] ، وهنا نفرق الولاية النيابية والمستمدة من غير هؤلاءكولايـة القاضي (( فالقاضي هو ولي من لاولي لـه )) طبقا لنص المادة 11 في فقرتها الأخيرة (( ... يتولى زواج القصر أولياؤهم وهم الأب فأحد الأقارب الأولين والقاضي ولي من لاولي لـه )) وأما الوصي فولايته مستمدة من جعلـه وصيـا وقائمـا على شؤون القصـر .
فلقد تناول الفقهاء الولايـة على النفس تركيزا على ضرورته كركن في أمور الزواج وإشترطوا أن يكون وليا بعد أن يستمدها من الأبوة ،(( وهي السلطة الأبويـة )) أن يتوافر فيه شرط العقل والبلوغ[8]، لأن الولايـة تثبت لمن يقدر على تحقيق مصالح المتولي عليـه –وكل من الصغير والمجنون والمعتوه الذي ليس لـه من سلامـة التفكير مايمكنه من تولي أمور نفسـه لوحده ، وبالتالي فهو لايستطيع أن يتول أمر غيره .
ثانيا : واجباته : كما أن الولايـة التي تقوم على الأب على أولاده القصر هي مصدرها السلطة الأبويـة التي يمارسها على أولاده القصر التي بموجبها يقوم برعايـة وتربية ورقابـة أولاده .
والسلطـة الأبويـة لم يعرفها القانون إلا أنها ناتجـة عن علاقة الأبوة ، فيعرفها الدكتور الغوثي بأنها مجموعة الحقوق والواجبات التي يمنحها القانون أو ينيطها للأب أولا وللأم في حالـة غيابه على شخص وأموال إبنهم القاصر La puissance paternelle est définie comme l'ensemble des droits et des pouvoirs que la loi accord au père d'abord , et en son absence à la mère , sur la personne et sur les biens de leurs enfants mineurs))[9] وهو يتولاها بإعتباره رأس العائلـة أو رب العائلة والمشرف والقائم بأمورها الحياتيـة وشؤونها المختلفـة وهذه السلطة تتلخص في حمايـة الولد القاصر في كل مايمكن أن يسبب له ضررا في هذه الحياة بدايـة بممارستها على النفس ذاتها وإنتهاءا بتولي أموره الماديـة والحرص على تسيير شؤونه فيما يخصها .
ليس فقط هذا بل كذلك حق واجب الرقابـة Le devoir de garde بل على الوالدين وعلى الأب بصفته رب العائلـة توفير المسكن اللائـق أو مسكن لأولاده القصر أو المسكن العائلي الذي يوفر هذه الحمايـة والرعايـة ولكي يمارس على أحسن وجـه هذه التربية وهذه الرقابة.
فعلى الأب الحرص كل الحرص على حسن تنشأة أولاده وتربيتهم خلقا لأنه سيكون مسؤولا عن تصرفاتهم إن كانت ضاره بالغير(( المادتين 134 و 135 قبل إلغائها - )) وأنه يسأل بموةجب نصوص القانون العام إن هو ألحق أضرارا وإرتكب مخالفات للقانون وبسبب عدم الإهتمام الكافي بشؤونه لاسيما منها المعنويـة كالرعايـة والمراقبـة .
كما أنه يكون أيضا محل مساءلـة من قبل بموجب قانون العقوبات إذا هو أهمل هذا البيت العائلي الذي يمارس فيـه سلطته الأبويـة على أسرته وأولاده مثلما نصت عليه المادة 333 من قانون العقوبات بنصها الواردة في القسم الخاص المتعلق بترك الأسرة في فقرتيها الأولى والثالثـة (( يعاقب بالحبس من شهرين إلى سنـة وبغرامـة من 500 إلى 5000 دج :
1- أحد الوالدين الذي يترك مقر أسرته لمدة تتجاوز شهرين ويتخلى عن كافـة إلتزاماته الأدبيـة أوالماديـة المترتبـة على السلطـة الأبويـة أو الوصاية القانونيـة وذلك بغير سبب جدي ، ولاتنقطع مدة الشهرين إلا بالعودة إلى مقر الأسرة على وضع ينبئ عن الرغبـة في إستئناف الحياة العائليـة بصفـة نهائيـة .
3- لأحد الوالدين الذي يعرض صحة أولاده أو واحد أو أكثر منهم ، أو يعرض أمنهم أو خلقهم لخطر جسيم بأن يسيء معاملتهم أو يكون مثلا سيئا لهم للإعتياد على السكر وسوء السلوك ، وبأن يهمل رعايتهم أو لايقوم بالإشراف الضروري عليهم وذلك سواء كان قد قضى بإسقاط سلطته الأبويـة عليهم أو لم يقض بإسقاطهـا ))
فيجب أن يكون كذلك مثالا وقدورة حسنـة لهم وتجنب الفواحش وإتيان السلوك السيء وذلك حرصا على حسن تنشئتهم وحسن سلوكاتهم التي يسلكونها مستقبـلا ، وتجدر الإشارة بأن هذه الولايـة ليست دائمـة فهي مرتبطـة بظروف وأحوال قد تنتهي في أي لحظة أو مرتبطة
بشروط (( كما سبق الذكر )) فإذا مازالت زالت معها الولايـة ، فقد نصت المادة 91 من قانون الأسرة الجزائري (( تنتهي وظيفـة الولــي :
1- بعجزه ،
2- بموتـــه ،
3- بالحجر عليــه ،
4- بإسقاط الولايـة عنه .
ثالثا: إنتقال السلطـة الأبويـة للأم :
لقد نصت المادة 87 السالفة الذكر بأن الأم تحل محل الأب قانونا في الولايـة على أولادها
القصر لكن شرط أن يكون ذلك بعد وفاتــه.
والوفاة هي الشرط الأساسي لإنتقال الولايـة إلى الأم حسب نص المادة المذكور وهي في هذه النقطـة تشترك وتتماشى مع المادة 135 قبل إلغائها والتي تحمل الأم المسؤوليـة عن الأضرار التي يلحقها أولادها القصـر في حالـة وفاة الأب .
إذن هذه الحالـة تنتقل السلطـة الأبويـة بكل أبعادهـا وتوابعها من حسن القيام بشؤون الأولاد والسهر على تربيتهم ورعايتهم .
فهي عندما تتولـى التصرف في أموال القصر ومنابهم إذ يجب أن تحصل على إذن من القاضي(( والذي يكون رئيس المحكمـة للشخص محل الاقامة )) لاسيما في مجموعـة من التصرفات القانونيـة المهمـة والتي نص عليها القانون وتحرص على أموال أولادها القصر وتحسن تدبرها مثلها مثل الرجل .
ولقد نصت المادة 88 من قانون الأسرة على أن الولي يجب عليه أن يتصرف في أموال القصر تصرف الرجل الحريص ويكون مسؤولا قانونا ، فهو عليـه أن يستأذن القاضي في مجموعة من التصرفات وذلك لأهميتها ، وكذا حرصا على مصلحة أموال القاصر ، وهذه التصرفات هي :
1- بيع العقار وقسمته ورهنه وإجراء المصالحة ،
2- بيع المنقولات ذات الأهمية الخاصة.
3- إسثتمار القاصر بالإقتراض ، أو الإقتراض أو المساهمـة في شركة ،
4- إيجار عقار القاصر لمدة تزيد على ثلاث سنوات أو تمتد لأكثر من سنة بعد بلوغه سن الرشد .
حتى أن هذا الإذن لايمنحـه القاضي هكذا ، وإنما لإعتبارات مهمـة عليـه مردها إلى حالتي الضرورة والمصلحـة ، وكذا أن يتم بيع العقار بالمزاد العلني مثلما نصت عليـه المادة 89 من ق. الأسرة .
فإذا ماتعارضت مصالح الولـي سواء الأب أو من ينوب عنه أو الأم بعد وفاته مع مصالح القاصر فإن القاضي يعين متصرفا خاصا تلقائيـا أو بناء على طلب من لـه مصلحـة (( م 90 من ق .الأسرة )) .
هذا ومن جهـة أخرى فإن ولايـة الأم تكون على النفس كذلك ، إلا أن لها حدودا في زواج القاصر كون أن ولايـة النفس تشمل أولا على الولاية في الزواج كما تقتضيـه الشريعـة الإسلاميـة بل من باب الأعراف والتقاليد التي نشأ عليها مجتمعنا الإسلامي ، فهي يجب تكون بالغـة عاقلـة ومسلمـة .. إلا أنه في الزواج فإن غالبية الفقهاء يشترطون الذكورة في الولايـة في الزواج .
فنجد أن المالكية يشترط وأن يكون الولي في عقد الزواج ذكرا لأن الأنثى لا تلي أمر نفسها فكيف لها أن تتولى أمر غيرهـا .
وهو ماذهب إليـه مذهب الشافعيـة والحنابلـة ، غير أن الحنفيـة والجعفريـة لايشترطون في الولي أن يكون ذكرا فللمرأة أن تلي زواج الصغير والصغيرة ومن في حكمه عند عدم وجود الأولياء من الرجال .[10]
ونجد أن القانون المقارن ولاسيما المدونـة المغربيـة للأحوال الشخصيـة التي تعتبر من أهم مصادر قانون الأسرة الجزائري بعد الشريعـة الإسلاميـة قد حدد أحكاما فيما يخص الولي في الباب الرابع المعنون تحت إسم (( النيابـة الشرعيـة )) فنص الفصل 147 على أن (( النيابة الشرعيـة عن القاصر إما ولايـة أو وصايـة أو تقديم )) وفي الفصل 148 على أن صاحب الولاية المعين في الشرع وهو الأب والقاضي يسمى وليا والذي عينه الأب أو وصيـه يسمى وصيـا ، والذي عينه القاضي يسمى مقدمـا ، أما الفصل 149 على أن (( للأب الولايـة على شخص القاصر وعلى أموالـة معا حتى تكتمل أهليته وهو ملزم بالقيام بها )) .
وأضاف في الباب الثالث الخاص بالولايـة في الزواج وفي الفصل الحادي عشر أن (( الولي عن الزواج هو الإبن ثم الأب ثم وصيـه ثم الأخ فإبن الأخ ، فالجد للأب فالأقربون بعده
الترتيب ويقدم الشقيق على غيره ، فالكافل ، فالقاضي ، فولايـة عامـة المسلميـن شرط أن يكون ذكرا عاقلا بالغا )) .
ونجد أن نظيره التونسي نص في مجلـة الأحوال الشخصيـة في الزواج في الكتاب الأول المعنون بالمراكنة في الفصل الثامن أن الولي هو العاصب بالنسب ، ويجب أن يكون عافلا ذكرا ، راشدا ، و القاصر ذكرا كان أو أنثى وليـه وجوبا أوبرا أو من ينيبـه ))
وجدير بالذكر أن كلا القانونين يختلفان عن القانون الجزائري ، فالقانون المغربي لم يمنح الولايـة للأم بعد وفاة الأب كما تبين من خلال النصوص السابقـة ، غير أن القانون التونسي يقارب القانون الجزائري في هذه المسألة أي في منح الولايـة للأم ، إذ إعتبر في الفصل 154 أن القاصر وليـه أبوه أوأمه إذا توفي أبوه أو فقد أهلتيه مع مراعاة أحكام الفصل الثامن من هذا المجلـة المتعلق بالزواج ولايعمـل بوصيـة الأب إلا بعد وفاة الأم أو فقدانها الأهلية .
وعند وفاة الأبوين أو فقدان أهليتهما ، ولم يكن للقاصر وصي وجب أن يقدم عليه الحاكم ، ويضيف الفصل 155 من هذه المجلـة (( أن للأب ثم للأم ثم للوصي الولايـة على القاصر أصالـة و لا تبطل إلا بإذن من الحكم لأسباب شرعيـة .
وتنتهي وظيفـة الولايـة بالنسبـة للأم مثلما تنتهي للأب بسقوط السلطـة الأبويـة عنها بعد إنتقالها إليها بعد وفاة الأب .
وتنتهي بالحالات كذلك المذكورة في المادة 89 من ق. الأسرة الجزائري وكذا فقدانها لأهليتها مثلما نصت عليه في الفصل 154 من مجلـة الأحوال الشخصيـة التونسيـة في عباراتها الأخيرة (( إلا بعد وفاة الأم أو فقدانها لأهليتها ))
ولقد صدرت قرارات مختلفـة من المحكمة العليـا في هذا الشأن منها القرار رقم 159493 الصادر بتاريخ 24/03/[11]1998 والذي ورد فيه مايلي:
من المقرر قانونا أنه إذا تعارضت مصالح الولـي ومصالح القاصر يعين القاضي متصرفـا خاصا تلقائيـا، أو بناء على طلب من لـه مصلحـة .
ولما ثبت في قضيـة الحال أن قضاة الموضوع لما خفضوا التعويض الذي طالبت بـه الضحيـة الأم لجبر الضرر الذي أصابها من جراء قتل إبنتها دون أن يبينوا عناصر التعويض بصفة قانونيـة ولم يميزوا بين التعويض المعنوي والمادي يكونون قد خالفوا القانون ، كما أنه كان يتعين على المحكمـة إرجاء الفصل في الدعوى المدنيـة وصرف الطاعنـة أمام المحكمـة لإستصدار أمر تعببن متصرف لصالح الضحيتين القاصرتين ، بإعتبار أن مصالحهما متناقضـة مع مصالح الولـي الشرعي المتهم بقتل إبنته الأولى
ومحاولـة قتل إبنته الثانيـةوالمحكوم عليه بالسجن المؤبد وبإسقاط السلطة الأبويـة عنه وتحويلها للأم يكون قد عرضوا قرارهم للنقض.
وتأكيدا على هذا الأمر هنا صدر القرار رقم 187692 بتاريخ 23/12/1997 [12]والذي جاء فيـه (( من المقرر قانونا أنه في حالـة وفاة الأب تحل الأم محلـه وفي حالـة تعارض مصالح الولي ومصالح القاصر يعين القاضي متصرفا خاصا تلقائيـا أو بناء على طلب من لـه مصلحـة ، ومن تم فإن القضاء بما يخالف ذلك يعد مخالفا للقانون ، ولما كان من الثابت أن قضاة المجلـس لما قضوا بمنح الولايـة لغير الأم بعد وفاة الأب دون إثبات التعارض بين مصالح القصر ومصالح الولـي فإنهم قد خالفوا القانون )) .
وجاء في قرار آخر صادر بتاريخ 17/05/1998 تحت رقم 167835 والذي وردت حيثياته على النحو التالي(( من المقرر قانونا يكون الأب وليا على أولاده القصر ، وبعد وفاته تحت الأم محلـه قانونا ، ولما كان من الثابت في قضيـة الحال أن القضاة لما قبلوا إستئناف أم المطعون ضدهمـا ، وهي لم تكن طرفا في الخصومـة كما أن المطعون ضده لازال قاصرا وأن أباه هو ولـي عنه حسب القانون ، ولم يتوف بعد لكي تنوب عنه الأم .
ومن تم فإن القضاء بقضائهم كما فعلوا قد خرقوا الأشكال الجوهريـة في الإجراءات والقانون مما يستوجـب نقض القرار.
البند الثاني : شرط قصر الأولاد لقيام الولايـة عليهم
إذا كانت السلطـة الأبويـة تفرض على الأب شمل أولاده القصر بالرعايـة والحمايـة وتوفير كل مايستطيع من أجل تنشئة أولاده على أحسن وأفضل الطرق والسلوكات ، فإن شرط قيام هذه الواجبات وأساس هذه الولايـة هو قصر الأولاد ، إذ تنص المادة 87 على أن (( يكون الأب وليا على أولاده القصر ..))
فالقاصر هو الذي لم يبلغ سن الرشد بعد أي تسعة عشر سنـة حسي القانون المدني الجزائري .
غير أن هذا القصر وهذا الشرط لايقتصر فقط على صغير السن بل يندرج ضمنه أيضـا حالات أخرى منها مايتعلق بالعاهات العقليـة وفقا لما تم شرحـه في الفصل الأول من هذا البحث.
وتأكيدا على هذا القول نجد أن المادة 81 تضيف (( من كان فاقدا الأهليـة أو ناقصهـا لصغر السن أو جنون أو عته أو سفـه ، ينوب عنه قانونا ولـي أو وصي أو مقدم طبقا لأحكام هذا القانون )) .
وأضاف قانون الأسرة كذلك حالـة الحجر أو المحجور عليـه والتي تكون بعد بلوغ القاصر سن الرشد فهنا يحجر عليـه بحكم القانون ووجبت عليـه الولاية أو الوصاية حسب الحالـة والظروف .
فلقد نصت المادة 101 من قانون الأسرة على أن(( من بلغ سن الرشد وهو مجنون أو معتوه أو سفيـه أو طرأت عليه إحدى الحالات المذكورة بعد رشده يحجر عليـه )) فإذا لم يكن لهذا المحجور عليه ولي أو وصي وجب علىالقاضي أن يعين في نفس الحكم الذي نطق بـه القاضي بالحجر يعد أن يستعين بأهل الخبرة في إثبات أسباب الحجر وبعد أن يقدم أحد أقاربـه أو ممن له مصلحـة أو من النيابـة العامـة طلبا بالحجر أي تعيين مقدم لرعايـة المحجور عليـه والقيام بشؤونه مع مراعاة أحكام المادة 100 من هذا القانون)) وهذه المادة الأخيرة تنص على أن المقدم يقوم مقام الوصي ويخضع لنفس الأحكام .[13]
غير أنه في الحالـة العكسيـة أي عندما يبلغ الشخص سن الرشد ولم يحجر عليـه يعتبر كامل الأهليـة وفقا لأحكام المادة 40 من القانون المدنـي[14] .
كما أنه من الملاحظ بالنسبـة لحالات العاهات العقليـة الجنون أو العته أو السفـه لم يرد بشأنها تعريفات ضمن قانون الأسرة .
وقد أكدت المادة 44 من القانون المدني على أن فاقدي الأهليـة أو ناقصوها يخضعون بحسب الأحوال لأحكام الولايـة أو الوصايـة أو القوامـة ضمن الشروط ووفقا للقواعد المقررة في هذا القانون .
وأضافت المادة 43 المعدلـة بموجب القانون 10-05 بنصها على (( كل من بلغ سن التمييز ، ولم يبلغ سن الرشد وكل من بلغ سن الرشد وكان سفيها أو ذا غفلـة يكون ناقص الأهليـة وفقا لما يقرره القانون )) .غير أنه إذا كان الشأن بالنسبـة لصغر السن واضح لحاجـة هذا القاصر للرعايـة والعنايـة والتوجيـه بل الحرص الشديد على ذلك ، فإن بقيـة الحالات لم يكن القانون واضح بشأنها أو بالأحرىلم ترد تعريفات أو توضيحات أكثر عنها لابمنظور قانون الأسرة ولابمنظور القانون المدني سوى نص المادة 42 المعدلـة والتي ربطت هذا الأمر بأهليـة الأداء أو مباشرة الحقوق المدنيـة لكونها تضمنت أنه لايكون أهلا لمباشرة حقوقـه المدنيـة من كان فاقد التمييز لصغر في السن أو عته أو جنون )) في حين أن الأمر يختلف بالنسبـة للقانون التونسي الذي أعطى توضيحات وتعريفات عن هذه الحالات ضمن التشريـع ، فقد نص على أن المجنون هو الشخص الذي فقد عقلـه سواء أكان مجنونا مطبقا يستغرق جميع أوقاته أو منقطعـا تعتريـه فترات يتوب عليه عقله فيهـا .
وأما ضعيف العقل فهو الشخص الغير كامل الوعي السيء التدبير الذي لايهتدي إلى التصرفات الرائجـة ويغبن في المبايعات[15] ، وأن السفيـه هو الذي لايحسن التصرف في مالـه ويعمل فيـه بالتبذير والإسراف والحجر عليـه يتوقف على حكم من الحاكم ، وأكدت في الفصل 153 بأن الصغير يعتبر محجورا لصغره من لم يبلغ سن الرشد وهي عشرين سنـة كاملـة ، وهنا يختلف مع القانون الجزائري التي حددت سن الرشد المدني بتسعـة عشر سنـة كاملـة في نص المادة 40 من القانون المدني .
بعد أن عددت أسباب الحجر في الكتاب العاشر المعنون بالحجر والرشد أن أسباب الحجر: الصغير ، المجنون ، ضعف العقل ، والسفـه .
ولقد نص المشروع العربي الموحد للأحوال الشخصيـة [16]في الفصل الرابع الخاص بعوارض الأهليـة في المادة 161أن عوارض الأهليـة : وهي الجنون ، العتـه الغقلـة ، والسفـه
أ-المجنون : فاقد العقل بصورة مطبقـة أو متقطعـة .
ب - قليل الفهم ، مختلط الكلام ، فاسد التدبيـر .
ج-ذو الغفلـة : من يغبن في معاملاته الماليـة لسهولـة خدعـه .
ح-السفيـه : مبذر مالـه فيما لافائـذه فيـه .
كما أضاف في الفقرة ب من المادة 162 أنه (( تطبق على تصرفات المعتوه والسفيـه وذي الغفلـة الصادرة بعد الحجر عليهم ، الأحكام المتعلقـة بتصرفات الصغير المميز )).
--------------------------------------------------------------------------------
[1] -الدكتور أحمد الغندور : الأحوال الشخصيـة في التشريع الإسلامي،دار النفاش بيروت 1981
[2] - بلحاج العربي:في شرح قانون الأسرة الجزائري ديوان المطبوعات الجامعية ، ص 64.
[3] - عبد العزيز سعد : الزواج والطلاق في قانون الأسرة ، دار الهدي عين مليلة الجزائر ، طبعة ثانية 1989 ص 280
[4] - الشيخ حسن خالـد و عدنان نجا : أحكام الأحوال الشخصيـة في الشريعـة الإسلاميـة ،دار الفكر العربي بيروت الطبعة الأولى 1964 ص 63.
2- الإمام أبو زهرة : الأحوال الشخصيـة ، دار الفكر العربي ،بيروت الطبعة الثانية 1950 ص 458.
[6] -GHAOUTI Ben melha : Le droit algérien de la famille , OPU ALGER p 339, 339
[7] - بدران : أبو العينين : الزواج والطلاق في الإسلام منشأة المعارف الجامعيـة الإسكندريـة 1985 ، ص 134.
[8] - الغندور : المرجع السابق ص 150.
[9] -BENMELLHA : Idem p 282
[10] - د. الغندور : المرجع السابق ص 149.
[11] - نصر الدين ماروك : قانون الأسرة بين النظريـة والتطبيق ، دار الهلال للخدمات الإعلامية ، الجزائر، 2004 ، ص 70.
[12] - المرجع السابق ص 70.
[13] -101 ، 102 ، 103 من قانون الأسرة الجزائري
[14] - المادة 86 من قانون الأسرة الجزائري
[15] - الفصل 160.
[16] - د. مروك نصر الدين : المرجع السابق ص 287.
من خلال نص المادة 87 نجد أن الولايـة مرتبطـة بالأب فقط في حين تكون للأم بعد وفاته ، غير أنه لايجب أن نسثتني حالات أخرى كالوصي والقيم ، وهذه المفاهيم التي يجب أن تحدد نطاقها أو نقطـة إختلافها ومايميز الولي عن غيره من المفاهيم والتي سنتناولها في حينها .
البند الأول : ثبوت الولايـة للأب قانونا
أولا : شروط وواجبات الولـي
لقد نصت المادة 87 على أن"يكون الأب وليا على أولاده القصر " وهي مثل نظيرها في القانون المغربي والتونسي مما يرجح بأن المشرع الجزائري قد أخدهاالقانون التونسي.
ويقول الأستاذ بن ملحـة في هذا المقام بأن الولايـة بالمعني الواسع بأنها تتمثل وتتعلق بكل الإجراءات الخاصـة بحمايـة القاصر .
Au sens large , la tutelle concerne l'ensemble des mesures de protection du mineur .[6]
إذن قلنا بأن ولاية الأب تدخل ضمن نوع الولاية المتعديـة ، والولايـة المتعدية هي أولا ولايـة الشخص على غيره ، ولاتكون إلا لمن تبثت لـه ولايـة على نفسه وذلك بتوافر شرطي البلوغ والعقل ، وتنقسم هذه الولايـة من حيث من تثبت لـه إلى : أصليـة ونيابيـة .
فالأصليـة : هي الولايـة التي تثبت إبتداء من غير أن تكون مستمدة من الغير كولايـة الأب والجد فإن ولايتهما تثبت إبتداء بسبب الأبوة وليست مستمدة من الغير[7] ، وهنا نفرق الولاية النيابية والمستمدة من غير هؤلاءكولايـة القاضي (( فالقاضي هو ولي من لاولي لـه )) طبقا لنص المادة 11 في فقرتها الأخيرة (( ... يتولى زواج القصر أولياؤهم وهم الأب فأحد الأقارب الأولين والقاضي ولي من لاولي لـه )) وأما الوصي فولايته مستمدة من جعلـه وصيـا وقائمـا على شؤون القصـر .
فلقد تناول الفقهاء الولايـة على النفس تركيزا على ضرورته كركن في أمور الزواج وإشترطوا أن يكون وليا بعد أن يستمدها من الأبوة ،(( وهي السلطة الأبويـة )) أن يتوافر فيه شرط العقل والبلوغ[8]، لأن الولايـة تثبت لمن يقدر على تحقيق مصالح المتولي عليـه –وكل من الصغير والمجنون والمعتوه الذي ليس لـه من سلامـة التفكير مايمكنه من تولي أمور نفسـه لوحده ، وبالتالي فهو لايستطيع أن يتول أمر غيره .
ثانيا : واجباته : كما أن الولايـة التي تقوم على الأب على أولاده القصر هي مصدرها السلطة الأبويـة التي يمارسها على أولاده القصر التي بموجبها يقوم برعايـة وتربية ورقابـة أولاده .
والسلطـة الأبويـة لم يعرفها القانون إلا أنها ناتجـة عن علاقة الأبوة ، فيعرفها الدكتور الغوثي بأنها مجموعة الحقوق والواجبات التي يمنحها القانون أو ينيطها للأب أولا وللأم في حالـة غيابه على شخص وأموال إبنهم القاصر La puissance paternelle est définie comme l'ensemble des droits et des pouvoirs que la loi accord au père d'abord , et en son absence à la mère , sur la personne et sur les biens de leurs enfants mineurs))[9] وهو يتولاها بإعتباره رأس العائلـة أو رب العائلة والمشرف والقائم بأمورها الحياتيـة وشؤونها المختلفـة وهذه السلطة تتلخص في حمايـة الولد القاصر في كل مايمكن أن يسبب له ضررا في هذه الحياة بدايـة بممارستها على النفس ذاتها وإنتهاءا بتولي أموره الماديـة والحرص على تسيير شؤونه فيما يخصها .
ليس فقط هذا بل كذلك حق واجب الرقابـة Le devoir de garde بل على الوالدين وعلى الأب بصفته رب العائلـة توفير المسكن اللائـق أو مسكن لأولاده القصر أو المسكن العائلي الذي يوفر هذه الحمايـة والرعايـة ولكي يمارس على أحسن وجـه هذه التربية وهذه الرقابة.
فعلى الأب الحرص كل الحرص على حسن تنشأة أولاده وتربيتهم خلقا لأنه سيكون مسؤولا عن تصرفاتهم إن كانت ضاره بالغير(( المادتين 134 و 135 قبل إلغائها - )) وأنه يسأل بموةجب نصوص القانون العام إن هو ألحق أضرارا وإرتكب مخالفات للقانون وبسبب عدم الإهتمام الكافي بشؤونه لاسيما منها المعنويـة كالرعايـة والمراقبـة .
كما أنه يكون أيضا محل مساءلـة من قبل بموجب قانون العقوبات إذا هو أهمل هذا البيت العائلي الذي يمارس فيـه سلطته الأبويـة على أسرته وأولاده مثلما نصت عليه المادة 333 من قانون العقوبات بنصها الواردة في القسم الخاص المتعلق بترك الأسرة في فقرتيها الأولى والثالثـة (( يعاقب بالحبس من شهرين إلى سنـة وبغرامـة من 500 إلى 5000 دج :
1- أحد الوالدين الذي يترك مقر أسرته لمدة تتجاوز شهرين ويتخلى عن كافـة إلتزاماته الأدبيـة أوالماديـة المترتبـة على السلطـة الأبويـة أو الوصاية القانونيـة وذلك بغير سبب جدي ، ولاتنقطع مدة الشهرين إلا بالعودة إلى مقر الأسرة على وضع ينبئ عن الرغبـة في إستئناف الحياة العائليـة بصفـة نهائيـة .
3- لأحد الوالدين الذي يعرض صحة أولاده أو واحد أو أكثر منهم ، أو يعرض أمنهم أو خلقهم لخطر جسيم بأن يسيء معاملتهم أو يكون مثلا سيئا لهم للإعتياد على السكر وسوء السلوك ، وبأن يهمل رعايتهم أو لايقوم بالإشراف الضروري عليهم وذلك سواء كان قد قضى بإسقاط سلطته الأبويـة عليهم أو لم يقض بإسقاطهـا ))
فيجب أن يكون كذلك مثالا وقدورة حسنـة لهم وتجنب الفواحش وإتيان السلوك السيء وذلك حرصا على حسن تنشئتهم وحسن سلوكاتهم التي يسلكونها مستقبـلا ، وتجدر الإشارة بأن هذه الولايـة ليست دائمـة فهي مرتبطـة بظروف وأحوال قد تنتهي في أي لحظة أو مرتبطة
بشروط (( كما سبق الذكر )) فإذا مازالت زالت معها الولايـة ، فقد نصت المادة 91 من قانون الأسرة الجزائري (( تنتهي وظيفـة الولــي :
1- بعجزه ،
2- بموتـــه ،
3- بالحجر عليــه ،
4- بإسقاط الولايـة عنه .
ثالثا: إنتقال السلطـة الأبويـة للأم :
لقد نصت المادة 87 السالفة الذكر بأن الأم تحل محل الأب قانونا في الولايـة على أولادها
القصر لكن شرط أن يكون ذلك بعد وفاتــه.
والوفاة هي الشرط الأساسي لإنتقال الولايـة إلى الأم حسب نص المادة المذكور وهي في هذه النقطـة تشترك وتتماشى مع المادة 135 قبل إلغائها والتي تحمل الأم المسؤوليـة عن الأضرار التي يلحقها أولادها القصـر في حالـة وفاة الأب .
إذن هذه الحالـة تنتقل السلطـة الأبويـة بكل أبعادهـا وتوابعها من حسن القيام بشؤون الأولاد والسهر على تربيتهم ورعايتهم .
فهي عندما تتولـى التصرف في أموال القصر ومنابهم إذ يجب أن تحصل على إذن من القاضي(( والذي يكون رئيس المحكمـة للشخص محل الاقامة )) لاسيما في مجموعـة من التصرفات القانونيـة المهمـة والتي نص عليها القانون وتحرص على أموال أولادها القصر وتحسن تدبرها مثلها مثل الرجل .
ولقد نصت المادة 88 من قانون الأسرة على أن الولي يجب عليه أن يتصرف في أموال القصر تصرف الرجل الحريص ويكون مسؤولا قانونا ، فهو عليـه أن يستأذن القاضي في مجموعة من التصرفات وذلك لأهميتها ، وكذا حرصا على مصلحة أموال القاصر ، وهذه التصرفات هي :
1- بيع العقار وقسمته ورهنه وإجراء المصالحة ،
2- بيع المنقولات ذات الأهمية الخاصة.
3- إسثتمار القاصر بالإقتراض ، أو الإقتراض أو المساهمـة في شركة ،
4- إيجار عقار القاصر لمدة تزيد على ثلاث سنوات أو تمتد لأكثر من سنة بعد بلوغه سن الرشد .
حتى أن هذا الإذن لايمنحـه القاضي هكذا ، وإنما لإعتبارات مهمـة عليـه مردها إلى حالتي الضرورة والمصلحـة ، وكذا أن يتم بيع العقار بالمزاد العلني مثلما نصت عليـه المادة 89 من ق. الأسرة .
فإذا ماتعارضت مصالح الولـي سواء الأب أو من ينوب عنه أو الأم بعد وفاته مع مصالح القاصر فإن القاضي يعين متصرفا خاصا تلقائيـا أو بناء على طلب من لـه مصلحـة (( م 90 من ق .الأسرة )) .
هذا ومن جهـة أخرى فإن ولايـة الأم تكون على النفس كذلك ، إلا أن لها حدودا في زواج القاصر كون أن ولايـة النفس تشمل أولا على الولاية في الزواج كما تقتضيـه الشريعـة الإسلاميـة بل من باب الأعراف والتقاليد التي نشأ عليها مجتمعنا الإسلامي ، فهي يجب تكون بالغـة عاقلـة ومسلمـة .. إلا أنه في الزواج فإن غالبية الفقهاء يشترطون الذكورة في الولايـة في الزواج .
فنجد أن المالكية يشترط وأن يكون الولي في عقد الزواج ذكرا لأن الأنثى لا تلي أمر نفسها فكيف لها أن تتولى أمر غيرهـا .
وهو ماذهب إليـه مذهب الشافعيـة والحنابلـة ، غير أن الحنفيـة والجعفريـة لايشترطون في الولي أن يكون ذكرا فللمرأة أن تلي زواج الصغير والصغيرة ومن في حكمه عند عدم وجود الأولياء من الرجال .[10]
ونجد أن القانون المقارن ولاسيما المدونـة المغربيـة للأحوال الشخصيـة التي تعتبر من أهم مصادر قانون الأسرة الجزائري بعد الشريعـة الإسلاميـة قد حدد أحكاما فيما يخص الولي في الباب الرابع المعنون تحت إسم (( النيابـة الشرعيـة )) فنص الفصل 147 على أن (( النيابة الشرعيـة عن القاصر إما ولايـة أو وصايـة أو تقديم )) وفي الفصل 148 على أن صاحب الولاية المعين في الشرع وهو الأب والقاضي يسمى وليا والذي عينه الأب أو وصيـه يسمى وصيـا ، والذي عينه القاضي يسمى مقدمـا ، أما الفصل 149 على أن (( للأب الولايـة على شخص القاصر وعلى أموالـة معا حتى تكتمل أهليته وهو ملزم بالقيام بها )) .
وأضاف في الباب الثالث الخاص بالولايـة في الزواج وفي الفصل الحادي عشر أن (( الولي عن الزواج هو الإبن ثم الأب ثم وصيـه ثم الأخ فإبن الأخ ، فالجد للأب فالأقربون بعده
الترتيب ويقدم الشقيق على غيره ، فالكافل ، فالقاضي ، فولايـة عامـة المسلميـن شرط أن يكون ذكرا عاقلا بالغا )) .
ونجد أن نظيره التونسي نص في مجلـة الأحوال الشخصيـة في الزواج في الكتاب الأول المعنون بالمراكنة في الفصل الثامن أن الولي هو العاصب بالنسب ، ويجب أن يكون عافلا ذكرا ، راشدا ، و القاصر ذكرا كان أو أنثى وليـه وجوبا أوبرا أو من ينيبـه ))
وجدير بالذكر أن كلا القانونين يختلفان عن القانون الجزائري ، فالقانون المغربي لم يمنح الولايـة للأم بعد وفاة الأب كما تبين من خلال النصوص السابقـة ، غير أن القانون التونسي يقارب القانون الجزائري في هذه المسألة أي في منح الولايـة للأم ، إذ إعتبر في الفصل 154 أن القاصر وليـه أبوه أوأمه إذا توفي أبوه أو فقد أهلتيه مع مراعاة أحكام الفصل الثامن من هذا المجلـة المتعلق بالزواج ولايعمـل بوصيـة الأب إلا بعد وفاة الأم أو فقدانها الأهلية .
وعند وفاة الأبوين أو فقدان أهليتهما ، ولم يكن للقاصر وصي وجب أن يقدم عليه الحاكم ، ويضيف الفصل 155 من هذه المجلـة (( أن للأب ثم للأم ثم للوصي الولايـة على القاصر أصالـة و لا تبطل إلا بإذن من الحكم لأسباب شرعيـة .
وتنتهي وظيفـة الولايـة بالنسبـة للأم مثلما تنتهي للأب بسقوط السلطـة الأبويـة عنها بعد إنتقالها إليها بعد وفاة الأب .
وتنتهي بالحالات كذلك المذكورة في المادة 89 من ق. الأسرة الجزائري وكذا فقدانها لأهليتها مثلما نصت عليه في الفصل 154 من مجلـة الأحوال الشخصيـة التونسيـة في عباراتها الأخيرة (( إلا بعد وفاة الأم أو فقدانها لأهليتها ))
ولقد صدرت قرارات مختلفـة من المحكمة العليـا في هذا الشأن منها القرار رقم 159493 الصادر بتاريخ 24/03/[11]1998 والذي ورد فيه مايلي:
من المقرر قانونا أنه إذا تعارضت مصالح الولـي ومصالح القاصر يعين القاضي متصرفـا خاصا تلقائيـا، أو بناء على طلب من لـه مصلحـة .
ولما ثبت في قضيـة الحال أن قضاة الموضوع لما خفضوا التعويض الذي طالبت بـه الضحيـة الأم لجبر الضرر الذي أصابها من جراء قتل إبنتها دون أن يبينوا عناصر التعويض بصفة قانونيـة ولم يميزوا بين التعويض المعنوي والمادي يكونون قد خالفوا القانون ، كما أنه كان يتعين على المحكمـة إرجاء الفصل في الدعوى المدنيـة وصرف الطاعنـة أمام المحكمـة لإستصدار أمر تعببن متصرف لصالح الضحيتين القاصرتين ، بإعتبار أن مصالحهما متناقضـة مع مصالح الولـي الشرعي المتهم بقتل إبنته الأولى
ومحاولـة قتل إبنته الثانيـةوالمحكوم عليه بالسجن المؤبد وبإسقاط السلطة الأبويـة عنه وتحويلها للأم يكون قد عرضوا قرارهم للنقض.
وتأكيدا على هذا الأمر هنا صدر القرار رقم 187692 بتاريخ 23/12/1997 [12]والذي جاء فيـه (( من المقرر قانونا أنه في حالـة وفاة الأب تحل الأم محلـه وفي حالـة تعارض مصالح الولي ومصالح القاصر يعين القاضي متصرفا خاصا تلقائيـا أو بناء على طلب من لـه مصلحـة ، ومن تم فإن القضاء بما يخالف ذلك يعد مخالفا للقانون ، ولما كان من الثابت أن قضاة المجلـس لما قضوا بمنح الولايـة لغير الأم بعد وفاة الأب دون إثبات التعارض بين مصالح القصر ومصالح الولـي فإنهم قد خالفوا القانون )) .
وجاء في قرار آخر صادر بتاريخ 17/05/1998 تحت رقم 167835 والذي وردت حيثياته على النحو التالي(( من المقرر قانونا يكون الأب وليا على أولاده القصر ، وبعد وفاته تحت الأم محلـه قانونا ، ولما كان من الثابت في قضيـة الحال أن القضاة لما قبلوا إستئناف أم المطعون ضدهمـا ، وهي لم تكن طرفا في الخصومـة كما أن المطعون ضده لازال قاصرا وأن أباه هو ولـي عنه حسب القانون ، ولم يتوف بعد لكي تنوب عنه الأم .
ومن تم فإن القضاء بقضائهم كما فعلوا قد خرقوا الأشكال الجوهريـة في الإجراءات والقانون مما يستوجـب نقض القرار.
البند الثاني : شرط قصر الأولاد لقيام الولايـة عليهم
إذا كانت السلطـة الأبويـة تفرض على الأب شمل أولاده القصر بالرعايـة والحمايـة وتوفير كل مايستطيع من أجل تنشئة أولاده على أحسن وأفضل الطرق والسلوكات ، فإن شرط قيام هذه الواجبات وأساس هذه الولايـة هو قصر الأولاد ، إذ تنص المادة 87 على أن (( يكون الأب وليا على أولاده القصر ..))
فالقاصر هو الذي لم يبلغ سن الرشد بعد أي تسعة عشر سنـة حسي القانون المدني الجزائري .
غير أن هذا القصر وهذا الشرط لايقتصر فقط على صغير السن بل يندرج ضمنه أيضـا حالات أخرى منها مايتعلق بالعاهات العقليـة وفقا لما تم شرحـه في الفصل الأول من هذا البحث.
وتأكيدا على هذا القول نجد أن المادة 81 تضيف (( من كان فاقدا الأهليـة أو ناقصهـا لصغر السن أو جنون أو عته أو سفـه ، ينوب عنه قانونا ولـي أو وصي أو مقدم طبقا لأحكام هذا القانون )) .
وأضاف قانون الأسرة كذلك حالـة الحجر أو المحجور عليـه والتي تكون بعد بلوغ القاصر سن الرشد فهنا يحجر عليـه بحكم القانون ووجبت عليـه الولاية أو الوصاية حسب الحالـة والظروف .
فلقد نصت المادة 101 من قانون الأسرة على أن(( من بلغ سن الرشد وهو مجنون أو معتوه أو سفيـه أو طرأت عليه إحدى الحالات المذكورة بعد رشده يحجر عليـه )) فإذا لم يكن لهذا المحجور عليه ولي أو وصي وجب علىالقاضي أن يعين في نفس الحكم الذي نطق بـه القاضي بالحجر يعد أن يستعين بأهل الخبرة في إثبات أسباب الحجر وبعد أن يقدم أحد أقاربـه أو ممن له مصلحـة أو من النيابـة العامـة طلبا بالحجر أي تعيين مقدم لرعايـة المحجور عليـه والقيام بشؤونه مع مراعاة أحكام المادة 100 من هذا القانون)) وهذه المادة الأخيرة تنص على أن المقدم يقوم مقام الوصي ويخضع لنفس الأحكام .[13]
غير أنه في الحالـة العكسيـة أي عندما يبلغ الشخص سن الرشد ولم يحجر عليـه يعتبر كامل الأهليـة وفقا لأحكام المادة 40 من القانون المدنـي[14] .
كما أنه من الملاحظ بالنسبـة لحالات العاهات العقليـة الجنون أو العته أو السفـه لم يرد بشأنها تعريفات ضمن قانون الأسرة .
وقد أكدت المادة 44 من القانون المدني على أن فاقدي الأهليـة أو ناقصوها يخضعون بحسب الأحوال لأحكام الولايـة أو الوصايـة أو القوامـة ضمن الشروط ووفقا للقواعد المقررة في هذا القانون .
وأضافت المادة 43 المعدلـة بموجب القانون 10-05 بنصها على (( كل من بلغ سن التمييز ، ولم يبلغ سن الرشد وكل من بلغ سن الرشد وكان سفيها أو ذا غفلـة يكون ناقص الأهليـة وفقا لما يقرره القانون )) .غير أنه إذا كان الشأن بالنسبـة لصغر السن واضح لحاجـة هذا القاصر للرعايـة والعنايـة والتوجيـه بل الحرص الشديد على ذلك ، فإن بقيـة الحالات لم يكن القانون واضح بشأنها أو بالأحرىلم ترد تعريفات أو توضيحات أكثر عنها لابمنظور قانون الأسرة ولابمنظور القانون المدني سوى نص المادة 42 المعدلـة والتي ربطت هذا الأمر بأهليـة الأداء أو مباشرة الحقوق المدنيـة لكونها تضمنت أنه لايكون أهلا لمباشرة حقوقـه المدنيـة من كان فاقد التمييز لصغر في السن أو عته أو جنون )) في حين أن الأمر يختلف بالنسبـة للقانون التونسي الذي أعطى توضيحات وتعريفات عن هذه الحالات ضمن التشريـع ، فقد نص على أن المجنون هو الشخص الذي فقد عقلـه سواء أكان مجنونا مطبقا يستغرق جميع أوقاته أو منقطعـا تعتريـه فترات يتوب عليه عقله فيهـا .
وأما ضعيف العقل فهو الشخص الغير كامل الوعي السيء التدبير الذي لايهتدي إلى التصرفات الرائجـة ويغبن في المبايعات[15] ، وأن السفيـه هو الذي لايحسن التصرف في مالـه ويعمل فيـه بالتبذير والإسراف والحجر عليـه يتوقف على حكم من الحاكم ، وأكدت في الفصل 153 بأن الصغير يعتبر محجورا لصغره من لم يبلغ سن الرشد وهي عشرين سنـة كاملـة ، وهنا يختلف مع القانون الجزائري التي حددت سن الرشد المدني بتسعـة عشر سنـة كاملـة في نص المادة 40 من القانون المدني .
بعد أن عددت أسباب الحجر في الكتاب العاشر المعنون بالحجر والرشد أن أسباب الحجر: الصغير ، المجنون ، ضعف العقل ، والسفـه .
ولقد نص المشروع العربي الموحد للأحوال الشخصيـة [16]في الفصل الرابع الخاص بعوارض الأهليـة في المادة 161أن عوارض الأهليـة : وهي الجنون ، العتـه الغقلـة ، والسفـه
أ-المجنون : فاقد العقل بصورة مطبقـة أو متقطعـة .
ب - قليل الفهم ، مختلط الكلام ، فاسد التدبيـر .
ج-ذو الغفلـة : من يغبن في معاملاته الماليـة لسهولـة خدعـه .
ح-السفيـه : مبذر مالـه فيما لافائـذه فيـه .
كما أضاف في الفقرة ب من المادة 162 أنه (( تطبق على تصرفات المعتوه والسفيـه وذي الغفلـة الصادرة بعد الحجر عليهم ، الأحكام المتعلقـة بتصرفات الصغير المميز )).
--------------------------------------------------------------------------------
[1] -الدكتور أحمد الغندور : الأحوال الشخصيـة في التشريع الإسلامي،دار النفاش بيروت 1981
[2] - بلحاج العربي:في شرح قانون الأسرة الجزائري ديوان المطبوعات الجامعية ، ص 64.
[3] - عبد العزيز سعد : الزواج والطلاق في قانون الأسرة ، دار الهدي عين مليلة الجزائر ، طبعة ثانية 1989 ص 280
[4] - الشيخ حسن خالـد و عدنان نجا : أحكام الأحوال الشخصيـة في الشريعـة الإسلاميـة ،دار الفكر العربي بيروت الطبعة الأولى 1964 ص 63.
2- الإمام أبو زهرة : الأحوال الشخصيـة ، دار الفكر العربي ،بيروت الطبعة الثانية 1950 ص 458.
[6] -GHAOUTI Ben melha : Le droit algérien de la famille , OPU ALGER p 339, 339
[7] - بدران : أبو العينين : الزواج والطلاق في الإسلام منشأة المعارف الجامعيـة الإسكندريـة 1985 ، ص 134.
[8] - الغندور : المرجع السابق ص 150.
[9] -BENMELLHA : Idem p 282
[10] - د. الغندور : المرجع السابق ص 149.
[11] - نصر الدين ماروك : قانون الأسرة بين النظريـة والتطبيق ، دار الهلال للخدمات الإعلامية ، الجزائر، 2004 ، ص 70.
[12] - المرجع السابق ص 70.
[13] -101 ، 102 ، 103 من قانون الأسرة الجزائري
[14] - المادة 86 من قانون الأسرة الجزائري
[15] - الفصل 160.
[16] - د. مروك نصر الدين : المرجع السابق ص 287.
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق