الطـرف المخـــول له قانونـــا إثــارة تطبيــق مسطــــرة الشقـــــــــــــــاق

: الطـرف المخـــول له  قانونـــا إثــارة تطبيــق مسطــــرة الشقـــــــــــــــاق

إذا كان الأمـر في القضايا المرتبطـة بانحلال العلاقة الزوجية طبقا لمدونـة الأسـرة ، أن الطـرف الذي يبـادر إلى طلب ذلك يكون عـادة الـزوج أو الزوجـة ⁽¹⁾ ، فان من الخصوصيات المميـزة لمسطرة الشقـاق على مستوى إثارتهـا ، تخويل الزوجين معا أو أحدهما حق اللجوء إلى القضاء لطلب حل كل نزاع

بينهما يخاف منه الشقاق ، كما أنه وعيا من المشرع بالمشاكل التي تترتـب عن الوضع الذي تكون عليه الأسرة بفعل النزاع القائـم بين الزوجيـن ، فقد أتاح للمحكمة و بصفة استثنائية إمكانية الإثارة التلقائية لمسطرة الشقاق .

ــــــــــــــــــ

 ⁽¹⁾ باستثناء طبعا حالة الطلاق الاتفاقي المنظم في المادة 114 من مدونة الأسرة التي تنص على أنه : " يمكن للزوجين أن يتفقا على مبدأ إنهاء العلاقة الزوجية دون شروط أو بشروط لا تتنافى مع أحكام هذه المدونة و لا تضر بمصالح الأطفال ..." .

6

و بذلك فالأصل أن الطرف المخول له قانونا إثارة تطبيق مسطرة الشقاق هو الزوجين أو أحدهما في إطار مبدأ المساواة  ( المطلب الأول ) ، و استثناء المحكمة من خلال الإثارة التلقائية بمقتضى النص القانوني  ( المطلب الثاني ) .

المطلـب الأول : المسـاواة بين الزوجيـن في بعدها الخاص بتطبيـق مسطـــــرة الشقـــــاق

شكل مبدأ العـدل و المساواة أحد الهواجـس الأساسيـة التي تحكمـت في  إرادة المشرع المغربي و هو بصدد مراجعـة مقتضيات مدونة الأحوال الشخصية الملغـاة ، نظرا للانتقـادات التي وجهت لها باعتبارها مجالا بارزا للتمييز ضد المـرأة ، تنتهـك فيه حقوقها الأساسية كمواطنة مساوية للرجل أمام القانون⁽¹⁾ .

فالتطور المتنامي الذي حصل على مستوى الحياة المجتمعية بكل تجلياتها ، فرض تغيرا جذريا في المفاهيم و الضوابط المؤطرة للعلاقات الأسرية ، لتجاوز الإشكال القانوني و الواقعي الذي كانت تطرحه الوضعيـة القانونية للأسرة عامة و المرأة على

وجه الخصوص ، لاسيما فيما يتعلق بترسيخ ثقافة العدل و المساواة بين الزوجين في الحقوق و الواجبات ، و في كل ما يرتبط بمكانة كل منهما داخل الأسرة ⁽²⁾ .

ـــــــــــــــــ

⁽¹⁾جاء في الخطاب الملكي بمناسبة افتتاح الدورة الأولى من السنة الثانية من الولاية التشريعية السابعة للبرلمان بتاريخ 10 أكتوبر 2003 : " أما بالنسبة للأسرة و النهوض بأوضاع المرأة فإنني أبرزت إشكالها الجوهري غداة تحملي الأمانة العظمى لامارة المؤمنين ، متسائلا في خطاب 20 غشت 1999 : كيف يمكن الرقي بالمجتمع و النساء اللواتي يشكلن نصفه تهدر حقوقهن و يتعرضن للحيف و العنف و التهميش في غير مراعاة لما خوله لهن ديننا الحنيف من تكريم و إنصاف "

⁽²⁾ السعدية بلمير : نحو إعادة بناء الأسرة و دعمها اقتصاديا و اجتماعيا في ضوء التحولات المعاصرة  ندوة : " أزمة القيم و دور الأسرة في تطوير المجتمع المعاصر" سلسلة الدورات ، الدورة الربيعية 2001 ، 26-28 أبريل ، مطبوعة أكاديمية المملكة ، ص : 381

7

هذا الاقتناع بضرورة نشر و ترسيـخ ثقافـة العدل و المسـاواة بين الزوجين على مستـوى الفضاء الأسـري ، يجد أصوله المرجعية في الفقـه الإسلامي من جهـة ، و المواثيق الدولية من جهة أخرى ، ذلك أن وحدة الخلق الإلهي للإنسان يقتضي تقرير مبادئ المساواة و الحريـة و الإيخـاء و العدالـة ... الخ في الأسـرة و غيرها ⁽¹⁾، لذلك فقد ألغى الإسلام الحنيف باعتباره خاتم الديانات الفوارق بين كافة البشر ، و عولم الإنسان على حد تعبير الأستاذ عبد الهـادي بو طالـب : " لا على أساس التنافـس الحـر على الأسـواق ، و لكن على أسـاس التنافـس على التقـوى و الفضيلـة ، مع إبقائـه على رابطـة واحـدة هي الأسـرة  باعتبـارها الخلية الأساسيـة لكل مجتمـع ...⁽²⁾ ، فعلاقة الزوجين في ظل النظـام الإسلامي تتحدد على أساس المساواة الكاملـة في التكوين و وحدة الخلق و الوجود ، و هذا ما عبر عنه القرآن الكريم بقوله تعالى :  ) يا أيها الناس اتقوا ربكم الذي خلقكـم من نفـس واحدة و خلـق منها زوجهـا و بث منهما رجالا كثيرا و نساء و اتقـوا الله الذي تساءلـون به و لارحام ، إن الله كان عليكم رقيبـا( ⁽³⁾ ، و قال عليه الصلاة و والسلام :

» إنما النساء شقائـق الرجال في الأحكام « ⁽⁴⁾ ، فهذا الحديث الشريف يلخص الرؤية القرآنية في المساواة بين الزوجين في الحقوق و الوجبات ، و هي جزء منهما و ليس فقط حقا مخولا لهما ، لذلك يرفض الإسلام الحنيف النـزاع في هذا الحق لأنه من حقـوق الله تعالى .

ــــــــــــــــــ

 ⁽¹⁾ وهبة الزحيلي : الأسرة المسلمة في العالم المعاصر ، دار الفكر المعاصر بيروت ، طبعة 2000 ص : 13

 ⁽²⁾ عبد الهادي بوطالب : مفهـوم الأسرة و وظيفتها و مسؤولياتهـا في الديانـات و الإعلانـات العالميـة و مواثيق الأمم المتحـدة نـدوة : " أزمة القيـم  و دور الأسـرة في تطوير المجتمـع المعاصر ، سلسلـة الـدورات ، الدورة الربيعية لسنة 2001-26-28 أبريل ، مطبوعات أكاديمية المملكة . ص : 167 .

⁽³⁾ سورة النساء ، الآية :1 .

⁽⁴⁾ أخرجه أحمد بن حنبل في مسنده 2/256 ، و الترمذي في سننه حديث رقم 113 و أبو داوود في سننه حديث رقم 236 .

8

كما أنه في ظل الوعي المتنامي بضرورة احترام حقوق الإنسان عامة و حقوق المرأة خاصة ، عمد المجتمع الدولي إلى إيجاد مجموعة من المواثيق الدولية أغلبها صادر في إطار عمل منظمـة الأمم المتحدة ، تهـدف إلى ترسيخ ثقافـة المسـاواة بين الزوجين ⁽¹⁾ ، و هو التوجـه الذي تبنته القوانين الوضعية من خلال ارتقائها بمبدأ

المساواة بين الزوجين ، إلى مستوى حق دستوري يؤطر و يوجه السياسة التشريعية للدولة ⁽²⁾ .

و تقرير مبدأ الوحدة الأسرية و ما يتفرع عنها من قاعدة المساواة بين الزوجين في الوظائـف و الأدوار ، يستدعي ضرورة تفعيل الأسلـوب التشاركي و التشاوري بينهما في كل ما يرتبط بتدبير شؤون الأسرة ، لذلك اعتبارا لكون هذا الأسـوب يعكس

ـــــــــــــــــــ

 ⁽¹⁾ من المقتضيات التي تؤكد تنامي الوعي القانوني لدى المجتمع الدولي بالخصوص مبدأ المساواة بين الزوجين نشير إلى ما يلي :

-     المادة 16 من ميثاق حقوق الإنسان تنص على : " أن الزوجين متساويان في الحقوق لدى تزوج و خلال قيام الزواج و لدى انحلاله " .

-     المادة 23 من العهد الدولي  للحقوق المدنية و السياسية في فقرتها الرابعة تنص على ما يلي : " تتخذ الدول الأطراف في هذا العهد التدابير المناسبة بكفالة تساوي حقوق الزوجين و واجباتهما لدى التـزوج و خلال قيام الزواج و لدى انحلاله ... " .

- المادة 5 من اتفاقية إلغاء جميع أشكال التمييز ضد المرأة تنص على أن : " تتخذ الدول الأطراف جميع التدابير المناسبة لتحقيق ما يلي :

أ: تغيير الأنماط الاجتماعية و الثقافية لسلوك الرجل و المرأة بهدف تحقيق القضاء على التحيزات و العادات العرفية و كل الممارسة الأخرى القائمة على الاعتقاد بكون أي من الجنسين أدنى أو أعلى من الآخر ، أو على أدوار نمطية للرجل و المرأة " .

⁽²⁾العديد من الدساتيـر الحديثـة تحرص على ضرورة حماية الأسرة في إطار مبدأ المسـاواة بين الزوجيـن ، و بخصوص الدستور المغربي يؤكد في مادته 5 على مبدأ المسـاواة بين الجنسين أمام القانـون ، كما يؤكد في ديباجته حرص المغرب على احترام المواثيق و الاتفاقيات الدولية المتعلقة بحقوق الإنسان كما تم التوقيع و المصادقة عليها ، لذلك فأغلب التعديلات و الإصلاحات التي تدخل على المنظومة القانونية المغربية يؤطرها هاجس تحقيق المساواة بين الرجل و المرأة .

9

المنطق الحقوقي في الحقوق و الواجبات⁽¹⁾ ، فقد عمد المشرع المغربي إلى تكريسه في مدونة الأسرة  كما يتضح ذلك جليا في تعريفـه للزواج في المادة 4 التي تنص على أن : » الزواج ميثـاق تراضي و ترابط شرعـي بين رجل و امرأة على وجه الـدوام ، غايته الإحصان و العفاف و إنشاء أسرة مستقرة برعاية الزوجين طبقا لأحكام هذه المدونة « ، و كذلك من خلال تنظيمه للحقوق و الوجبات المتبادلة بين الزوجين في المادة 51 ، و التي نجد من ضمنها تحمل الزوجة مع الزوج مسؤولية القرارات المرتبط بتسيير و رعاية شؤون الأسرة و الأطفال ... الخ  .

من هذا المنطلق فلئن كان المشرع حرص في مدونة الأسرة على ترسيخ ثقافة المساواة بين الزوجين من خلال التدبير التشاوري و التشاركي لأحوال الأسرة ، فقد جعل على عاتقهما معا مسؤوليـة الحفاظ على استقرارها و تماسكها و ضمان استمرارها ، ذلك أن الحياة الزوجية لا تخلو من خلافات و نزاعات مهما بلغت درجة التفاهم بينهما ، لذلك و لتفادي تطورها إلى أن تصبح شقاقا يتعذر إيجاد حل له غير الحكم بالتفريق عن طريق التطليق ، أتاح المشرع لهما أو لأحدهما حق اللجوء إلى القضاء لطلب حل كل نـزاع بينهما يخشى منه الشقاق طبق للمادة 94 من مدونة الأسرة ، و التي تجسد في عمقهـا مبدأ المساواة في التقاضي الذي يعتبـر من المبـادئ الأساسية التي يقوم عليها التنظيم القضائي للمملكة ، ضمانا لحقوق المتقاضيـن ، و تطبيق مسطرة الشقاق في هذه الحالة يتم عن طريق تقديم طلب بذلك من الزوجين أو أحدهما إلى المحكمة الابتدائية ( قسم قضاء الأسرة ) التي يوجد بدائرة

نفوذها بيت الزوجية أو موطن الزوجة أو التي أبرم فيه عقد الزواج ⁽²⁾  ، و يجـب ــــــــــــــــ

 ⁽¹⁾ إدريس الفاخوري : " بعض مظاهر قيام حقوق الإنسان في   مدونة الأسرة " ، الأيام الدراسية حول مدونة الأسرة ، سلسلة الندوات و اللقاءات و الأيام الدراسية ، وزارة العدل – المعهد العالي للقضاء ، مكتبة دار السلام 2004 ، ص : 153 إلى 159 .

 ⁽²⁾ يشكل الاختصاص المحلي في القضايا المرتبطة بتطبيق مسطرة الشقاق ، استثناء من المبدأ العام المنصوص عليه في الفصل 37 من ق.م.م و الذي يقضي بأن المدعي يتبع المدعى عليه  و هذا الاستثناء كرسه الفصل 112 من ق.م.م بنصه على أنه :" يقدم وفق الإجراءات العادية مقال التطليق إلى المحكم الابتدائية التي يوجد بدائرة نفوذها بيت الزوجية أو موطن الزوجة أو التي أبرم فيها عقد الزواج " .

10

أن يتضمن هذا الطلب كافـة الشـروط الضرورية الواجب توافرها قانونـا في كل ادعـاء قانوني ، حتى يعتد به العمل القضائي و يجعـل منه محلا للإجراءات القضائيـة ، و المتمثلـة طبقـا للفصل 1 من قانـون المسطرة المدنيـة في الصفـة و المصلحة و الأهلية ⁽¹⁾ ، و كذا طبقا للفصل 32 من نفس القانون في الهوية الكاملة للزوجين و عنوانهما الكامل و الحقيقي ، مع الإشارة و لو بإيجاز إلى موضوع النزاع و أسبابه ، و يرفق به المستندات و الوثائق التي يمكن استعمالها عند الاقتضاء أهمها عقد الزواج .

و نظرا لكون مسطرة الشقاق شفوية فانه يجوز اللجوء إليهـا دون الاستعانة بمحام ، و بالتالي دون التقيد بمقتضيات الفصل 31 من ظهير 10 شتنبر 1993 المنظم لمهنة المحاماة ، و ذلك على غرار القضايا الأخرى التي تخضع للمسطرة الشفوية طبق للفصل 45 من قانون المسطرة المدنية ، و هي القضايا التي تختص المحاكم الابتدائية فيها ابتدائيا و انتهائيا ، و القضايا الاجتماعيـة ، و قضايا استيفاء و مراجعة الوجيبـة

الكرائية ، وقضايا الحالة المدنية ... الخ ، و تنظر في الطلبات المرتبطة بها هيئة قضائية مشكلة من ثلاث قضاة بحضور النيابة العامة و كاتب الضبط ، حيث إذا كان المبدأ أن القضاء الجماعي يعتبر من مستلزمات المسطرة الكتابية ، فان دعاوي الشقاق تشكل استثناء لهذا المبدأ نظرا لطبيعة وخصوصية إجراءاتها .

و إذا ثبت نظريا أن إثارة تطبيق مسطرة الشقاق يعكس توجه المشرع نحو إرساء و تكريس مبدأ المساواة بين الزوجين لتسوية نزاعاتهما قضائيا ، فان الواقع العملي يثبت محدودية تلك المسـاواة ، بحيث أن أغلب الطلبات المقدمـة بخصوص تطبيـق

مسطرة الشقاق يكون مصدرها الزوجات ، أما الأزواج فناذرا ما يتقدمون بتلك ــــــــــــــــ

⁽¹⁾ بخصوص أهلية التقاضي بين الزوجين تنص المادة 22 من مدونة الأسرة : " يكتسب المتزوجان طبقا للمادة 20 أعلاه ، الأهلية المدنية في ممارسة حق التقاضي في كل ما يتعلـق بآثار عقد الزواج من حقـوق و واجبات ..." ، و طبقا للمادة 20 يجوز لقاضي الأسرة المكلف بالزواج أن يؤذن طبقا للشروط المحددة في هذه المادة ، بزواج الفتى و الفتاة دون سن أهلية الزواج المنصوص عليه في المادة 19 و هو 18 سنة شمسيـة ، الذي يعتبر كذلك سن الرشد المدني لممارسة حق التقاضي .

11

الطلبات ، و هو ما يجعل اللجوء إلى طلب تطبيق مسطرة الشقاق يقترن عمليا بحق الزوجة في طلب التطليق ، لما تتيحه لها من إمكانيـة الحصول عليه بكيفيـة سهلـة و بسيطة مادامت تتمسـك به ⁽¹⁾ ، و ربما من الأسبـاب الكامنـة وراء ذلك أن الأزواج يشعرون بالحـرج في حالة اللجوء إلى القضاء قصد طلب حل نزاعاتهم مع زوجاتهم ، لذلك فانهم عندما يطرقون باب قضاء الأسرة  إنما يكون ذلك إما لطلب الطلاق أو لرفع دعوى الرجوع إلى بيت الزوجية أو التعدد .

لكن هذا لا ينبغي معه التسليم بانعدام أي طلب يقدم به الزوج لتطبيق مسطرة الشقاق ، لأن النذرة  لا تعني الانعدام الكلي لذلك و طبقا للقاعدة الفقهية : » ما لا يدرك جله لا يترك كله « ، حسبنا أن نشير في هذا الإطار إلى نموذج لحكم قضائي صادر عن - قسم قضاء الأسرة - التابع للمحكمة الابتدائية بالحسيمـة جاء فيه:» بتاريـخ 11/04/05 تقدم المدعي بواسطة دفاعه بمقال مؤدى عنه الرسوم القضائية يعرض فيه أن المدعى عليها زوجته و منذ زوجها لم يتم الدخول حيث سافرت إلى الخارج إلى مكان إقامتها ، و لم تلتحق به ، مما دفعه إلى استصـدار حكم شخصي ضدهـا قضى

بإلزامها بالرجوع إلى بيت الزوجية ملف عدد 261/2001 ، لم يقع تنفيـذه نظرا لكـون المدعى عليها تتواجد بديار المهجر حيث انقطعت أخبارها و لا يعلم عنها شيئـا ، ملتمسا إصدار أمر قضائي يقضي بالتطليق للشقاق كحل نهائي يفك عرى الزوجية بينهما ... « ⁽²⁾ .

عموما إذا كان تكريس مبدأ المساواة بين الزوجين في بعدها الخاص بتطبيق مسطرة الشقاق ، الغاية منه تخويلهما حق اللجوء إلى القضاء لطلب حل كل نزاع بينهما

يخاف أن يؤثر سلبا على مصير علاقتهما الزوجية ، فان رغبة المشرع في تعزيز دور ــــــــــــــــ

 ⁽¹⁾ من الآراء التي تتم عن سوء فهم المضاميـن الحقيقية لمسطـرة الشقاق ، اعتبارها تعكـس توجـه المشرع نحو توسيع حالات حق طلب التطليق ، و كونها تمثـل ثورة نسائية داخل مؤسسة الأسـرة ، و لنا رأي في الموضوع سنستعرض له عند الحديث عن مبررات تطبيق مسطرة الشقاق .

⁽²⁾ حكم عدد 730 صادر بتاريخ 10/11/2005 في الملف الشخصي رقم 215/05 ( غير منشور ) .

12

القضاء في معالجة النزاعات الزوجية ، اقتضت منح المحكمة إمكانية الإثارة التلقائية لمسطرة الشقاق ، و هو ما يحيلنا على المطلب الثاني .