الحـالات الأخـرى لتطبيـق مسطـرة الشقــــاق

: الحـالات الأخـرى لتطبيـق مسطـرة الشقــــاق

هذه الحالات التي يحيل بشأنها المشرع من خلال بعض مواد مدونة الأسرة على مسطرة الشقاق ، تشكل في الحقيقة تطبيقات للسبب العام و الرئيسي المتمثل في وجود نزاع بين الزوجين يخاف منه الشقاق ، حيث تتحدد على سبيل الحصر فيمـا يلــي :

أولا : إخلال أحد الزوجين بواجباته .

ثانيا : عدم إثبات الزوجة للضرر الموجب للتطليق .

ثالثا : عدم استجابة الزوج لطلب الخلع المقدم من طرف الزوجة .

رابعا : رفض الزوجة للرجعة .

و سندرس بتفصيل كل حالة على حدة من هذه الحالات الموجبة لتطبيق مسطرة الشقاق .

الفقـرة الأولـى : إخـــلال أحـــد الزوجيـــن بواجباتـــه

يعتبر عقد الزواج من أهم و أخطر العقود التي يمكن للإنسان أن يبرمها في حياتـه ، نظرا للآثار التي يرتبها تجاه طرفيه و المجتمع بشكل عام ، فخصوصيته من زاوية آثاره اقتضت تدخل الشرع الإسلامي لتنظيم حقوق و واجبات الزوجين حرصا على و حدة الأسرة ، يقول تعالى : ) و لهن مثل الذي عليهن بالمعروف ( ⁽¹⁾ .

فأهم ما يتطلبه الاستقرار الأسري و يحقق للزوجين أجواء السكينة و الراحة النفسية و يدعم روح المودة و الرحمة بينهما ، معرفة كل منهما لواجباته تجاه الآخـر و حسن قيامه بها ، ذلك أن من أهم الآثار الناتجة عن عقد زواج صحيح إنشاء أسرة مستقرة برعاية الزوجين ،  متمتعين بحقوقهما و متحملين لواجباتهما التي رتبتها عليهما الشريعة الإسلامية و نظمها القانون بقواعده المنظمة للعلاقة الزوجيـة ، و بذلك فجعلية

ــــــــــــــــ

⁽¹⁾ سورة البقرة الآية : 228 .

23

آثار عقد الزواج جعلته يختلف عن باقي العقود المدنية التي يحكمها مبدأ سلطـان الإرادة ⁽¹⁾ .

و قد حددت مدونة الأسرة الآثار الشرعية لعقد الزواج في مادتها 51 التي تنص على أن : » الحقوق و الوجبات المتبادلة بين الزوجين :

1-    المساكنة الشرعية بما تستوجبه من معاشـرة زوجته وعدل و تسوية عند التعدد ، و إحصان كل منهما و إخلاصه للآخـر بلزوم العفـة و صيانة العـرض و النسل .

2-    المعاشرة بالمعروف و تبادل الاحترام و المودة و الرحمة و الحفاظ على مصلحة الأسرة .

3-          تحمل الزوجة مع الزوج مسؤولية تسيير و رعاية شؤون  البيت و الأطفال .

4-          التشاور في اتخاذ القرارات المتعلقة بتسيير شؤون الأسرة و الأطفال و تنظيم النسل .

5-    حسن معاملة كل منهما لأبوي الآخـر و محارمـه و احترامهـم و زيارتهم و استزارتهم بالمعروف .

6-                حــق التـوارث بينهمــا « .

و بذلك فمدونة الأسرة من خلال هذه المادة جاءت بصياغة جديدة لآثار عقد الزواج بالنسبة للزوجين ، بالجمع بين حقوقهما و واجباتهما على اعتبار أن ما يعتبر حقا لأحدهما فهو واجب على الطـرف الآخر ، خلافـا لما كان عليه الوضع في ظـل

ــــــــــــــــ

 ⁽¹⁾ هذا لا يعني أن عقد الزواج لا يخضع لمبدأ سلطـان الإرادة ، بل إن لهذه الأخيـرة دورا مهما في إنشائـه و إنهائه ، كما للمتعاقدين إمكانية الركون إلى إيراد شروط خاصة في صلب العقد أو في اتفاقات خاصة ، حول هذا الموضوع انظر : إدريس الفاخوري ، " دور الإرادة في عقود الزواج على ضوء مدونة الأسرة " ، جريدة الاتحاد الاشتراكي ، عدد ، 7442 .

24

مدونة الأحوال الشخصية الملغاة ، حيث كانت تقسم تلك الآثار إلى حقوق و واجبات بين الزوجين ⁽¹⁾ ، و حقوق المرأة على الزوج ⁽²⁾ ، و حقوق الزوج على المرأة ⁽³⁾ .

و إذا كانت الغاية من هذا التنظيم التشريعي لآثار عقد الزواج ، ضمان الاستقرار الفعلي للعلاقة الزوجية ، فان إخلال أحد الزوجين بواجباته تشكل من المنظور القانوني خرقا للقانون و للمبادئ التي يقوم عليها عقد الزواج ، لذلك فالطرف المتضرر منهما يمكنه اللجوء إلي القضاء لالزام المخـل بالتنفيـذ العينـي أو الشخصي متى كان ممكن ، و عند الاقتضاء اللجوء إلى طلب تطبيق مسطرة الشقاق طبقا للمادة 52 من مدونة الأسرة .

و فيما يلي نموذجا لحكم قضائي صادر عن ابتدائية الناظور حول تذييل الحكم الأجنبي بالصيغة التنفيذية قضى بالتطليق للشقاق بسبب إخلال الزوجة بواجباتها ، جاء فيه : » و حيث أنه بالرجوع إلى وثائق الملف و خاصة الحكم الأجنبي المراد تذييله بالصيغة التنفيذية من خلال ترجمته إلى اللغة العربية ، يتضح أن المدعي قد استصدر عن القضاء الفرنسي حكما قضى بالتطليق بينه و بين زوجته ، و عللت المحكمة الأجنبية حكمها بكون زوجته قد غادرت بيت الزوجيـة دون عذر ، و أن هذه الواقعة ـــــــــــــــــ

⁽¹⁾ تتمثل طبقا للفصل 34 فيما يلي :" المساكنة الشرعية – حسـن المعاشـرة و تبادل الاحترام و العطـف و المحافظة على خير الأسـرة – حق التوارث بين الزوجين – حقوق الأسرة كنسب الأولاد و حرمة المساهرة "

⁽²⁾ حددها الفصل 35 فيما يلي : " النفقة الشرعية من طعام وكسوة و تمريض و إسكان – العـدل و المساواة إذا كان الرجل متزوج من واحدة – السماح لزوجة بزيارة أهلها و استزارتهم بالمعروف – للمرأة حريتها الكاملة في التصرف في مالها دون رقابة الزوج إذ لا ولاية للزوج على مال زوجته "

⁽³⁾ وردت في الفصل 36 كما يلي : " حقوق الرجل على المرأة : صيانة الزوجة نفسها و بحصانها – طاعة الزوجة لزوجها بالمعروف – إرضاع أولادها عند الاستطاعة – الإشراف على البيت و تنظيم شؤونه – إكرام والدي الزوج و أقاربه بالمعروف " .

من خلال المقارنة بين هذه المقتضيات و تلك الواردة في الفصل 51 أعلاه ، يلاحظ أن المشرع من خلال مدونة الأسرة تبنى أسلوبا جديدا عند حديثه عن حقوق و واجبات الزوجين ، خاصة على مستوى استخدامه مصلحات أكثر إنصافا للمرأة ، حيث عمد إلى إلغاء مصطلح "الطاعة" و تكريس مبدأ المساواة بين الزوجين .  

25

تشكل خرقا خطيرا و متجددا لالتزامات و واجبات الزواج مما يجعل الابتعاد عن الحياة المشتركة شيئا لا يطاق ، و حيث أن هذا الحكم قد صدر عن جهـة قضائية مختصـة

و أصبح نهائيا بدليل تسجيله ضمن السجل المدني للوثائـق الملحقة ، كما أنه لم يمس في أي محتوى من محتوياته بالنظام العام المغربي ، و أسس على سبب من أسباب التطليق الواردة في مدونة الأسرة و هو الشقاق للإخلال بالواجبات المتبادلة بين الزوجين « ⁽¹⁾ .

الفقـرة الثانيـة : عـدم إثبات الزوجـة للضرر الموجـب للتطليــــق

إن مناط الحكم بالتطليق المؤسس على أحد الأسباب المنصوص عليها في مدونة الأسرة دفع الضرر قبل أو بعد حصوله ، مصداقا لقوله تعالى : ) و لا تمسكوهـن ضرارا لتعتدوا  و من يفعل ذلك فقد ظلم نفسه ( ⁽²⁾ و قولـه سبحانـه : ) فإمساك بمعروف أو تسريـح بإحسـان ( ⁽³⁾ و قولـه أيضـا : ) و لا تضاروهـن لتضيقوا عليهـن ( ⁽⁴⁾ ، حيث اعتبر التطليق للضرر من أكثر صور التطليق التي كانت رائجة أمام المحاكم المغربية في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة ، لكونه يستوعب عمليا حالات كثيـرة للإضرار بالزوجة ، طبقا لفصلها 56 الذي كان ينص على مـا يلـي :

( التطليق للضرر  :

1-    إذا ادعت الزوجة على زوجها إضراره بها بأي نوع من أنواع الضرر الذي لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهـا ، و ثبت ما ادعتـه و عجز القاضي عن الإصلاح بينهما طلقها عليه .

2-    إذا رفض طلب التطليق و تكررت الشكوى و لم يثبت الضرر ، بعث القاضي حكمين للسداد بينهما ... ) .

ــــــــــــــــــ

 ⁽¹⁾ حكم رقم 448 ملف رقم 1153/2003 بتاريخ 17/05/2004 ( غير منشور) .

⁽²⁾ سورة البقرة ، الآية : 231 .

⁽³⁾ نفس السورة ، الآية : 229 .

⁽⁴⁾ سورة الطلاق ، الآية : 6 .

26

فهذا الفصل يعطي للضرر الموجب للتطليق مفهوما عاما ⁽¹⁾  يخضع في تقديـره و إثباته لسلطة القاضي ، حيث كان بإمكان المرأة أن تطلب التطليق لأي ضرر كان كيفما كان نوعه ، ماديا كالإيذاء الجسدي  أو معنويا كالشتم و الإهانة التي يوجهها الزوج لها أو لأفراد عائلتها ، و سواء حصل الضرر منه مباشرة أو من غيره مادامت واجباته الزوجية تفرض عليه تجنيبها منه ، كالضرر الذي يلحق الزوجة من أفراد عائلته الذين يسكنون معها ⁽²⁾ .

غير أن الزوجة عندما تطالب بالتطليق للضرر تصطدم بعقبة إثبات إضرار الزوج بها ، كمظهر من مظاهر إشكالية الإثبات التي يعاني منها المتقاضيـن أمام القضاء ، ذلك أن وجه الصعوبة يتمثل في خصوصية العلاقة الزوجية ، فحتى عندما يكون الضرر حقيقيا أحيانا من الناذر أن يمارس أمام الشهـود ، مما يجعل إثباته متعذرا ⁽³⁾ ، فكيف و الحالة هذه يمكن تصور استمرار العلاقة الزوجية في ظل غياب أي تفاهم بين طرفيها  بسبب إضرار أحدهما بالآخر ؟ ، فإكراه الزوجة المتضررة على الاستمرار في الحياة الزوجية مع رجل تكرهه ، بسبب عدم إثباتها للضرر الموجب للتطليق ، و عدم إعطائها مقابل ذلك إمكانية أخرى لتسوية هذا المشكل ، من شأنه أن جعل لهذا الإجتماع اللامرغوب فيه آثارا سلبية و خيمة لا تقتصر على الأسرة فحسب بل تمتد لتشمل المجتمع الذي يحتضنها .

لذلك  رغبة من المشرع في إيجاد حلول قانونية للعديد من الأوضاع التي كانت سائدة في ظل مدونة الأحوال الشخصية ، فقد أتاح طبقا للمادة 100 من مدونة الأسـرة

ــــــــــــــــ

⁽¹⁾ هذا المفهوم العام للفراغ اقتبسه المشرع من المذهب المالكي الذي يعتبر من أكثر المذاهب توسعا في مفهوم الضرر و الشقاق الذي يخول للمرأة حق طلب التطليق .

⁽²⁾ أحمد الخمليشي :  التعليق على قانون الأحـوال الشخصية الجـزء الأول ( الزواج و الطلاق )  دار نشر المعرفة ، الطبعة الثالثة ، ص : 585 .

⁽³⁾ رجاء ناجي مكاوي : " الطلاق و التطليق القضائي : أي مفاضلة بين نظامين لهدم الأسرة "  جريدة العلم عدد 18299 ، الجمعة ربيع الأول 1421 ه الموافق 32 يونيو 2000 .

27

للزوجة التي لم تثبت الضرر و أصرت على طلب التطليق ، إمكانية اللجوء إلى طلب تطبيق مسطرة الشقاق بنصها على أنه : » إذا لم تثبت الزوجة الضرر ، و أصرت على طلب التطليق ، يمكنها اللجوء إلى مسطرة الشقاق « .

و قد دفعت هذه الإحالة بعض الفقه المغربي إلى اعتبار أن سلوك مسطرة الشقاق في حالة فشل إثبات الضرر وتكرر الشكوى ، كان منصوصا عليـه في الفصل 56 من مدونة الأحوال الشخصية ⁽¹⁾ ، و بالتالي فهي في اعتقاده لا تعدو أن تكون دعوى تطليق للضرر ، مع فرق بسيط هو أنه خلافا لما كان عليه الحال في مدونة الأحوال الشخصية التي لم تكن تجز بعث الحكمين إلا بعد ثبـوت الضرر و تكرر الشكوى ، يمكن حاليا في ظل مدونة الأسرة اللجوء مباشرة إلى دعوى الشقاق دون المرور عبر دوى التطليق للضرر ، و بذلك فالفهم الدقيق لمسطرة الشقاق دائما حسب هذا الرأي يتوقف على فهم المقتضيات المنظمة للتطليق للضرر في النظام القانوني السابق ، على اعتبار أن الضرر مناط التطليق أما باقي أسبابه الأخرى و منها الشقاق فهي مجرد تطبيقات لهذا السبب العام  مما يفسر أن بعض الكتابات الفقهية التي تناولت موضوع التطليق في ضوء الفقـه الإسلامي تدمج بين الضرر و الشقـاق  تحت عنوان : التطليـق للضرر و الشقاق ⁽²⁾ .

و رغم واجهة هذا الرأي ، فان التشابه المشار إليه بين مسطرة التطليق للضرر في ظل مدونة الأحوال الشخصية و مسطرة الشقاق في مدونة الأسرة ، لم يعد له ما يبرره حاليا لاختلاف المقتضيات القانونية المنظمة لكل منهما ، بحيث أن مسطرة الشقاق أصبحت تعتبر حلا تشريعيا بديلا  تلجأ إليه الزوجة بعد سلوكها دعوى التطليق للضرر و فشلها في إثباته .

ــــــــــــــــ

⁽¹⁾ محمد الشتوي : مرجع سابق ، ص : 214 .

⁽²⁾ مصطفى السباعي : مدى حرية الزوجين في الطلاق في الشريعة الإسلامية – بحث مقارن – الجزء الثاني ، طبعة 1383 ه / 1962 م ، ص : 788 و ما بعدها .

28

الفقرة الثالثة : عدم استجابـة الزوج لطلـب الخلع المقـدم من طـــرف الزوجــــــــــــة

حرصا على عدم جعل الرابطة الزوجية غلا في عنق الزوجة و قيدا لا فكاك لها منه ، فقد جعل لها الشرع و القانون طريقة يمكن لها من خلالها أن تفك عصمتها من زوجها رغم عدم توفرها على أي سبب من الأسباب الموجبة للتطليق ، و هي التي يصطلح عليها فقها و قانونا بالخلـع .

و يعرف الفقهاء الخلع بأنه : عقد معاوضة تملك به المرأة نفسها و يملك به الزوج العوض ، و عرفوه كذلك بأنه صفة حكمية ترفع حلية متعة الزوج بسبب عوض عن التطليق ⁽¹⁾ أما المشرع المغربي فقـد نظم أحكام الطلاق الخلعي في المواد 115 إلى 120 من مدونة الأسرة ، حيث يشترط لتوقيع هذا النوع من الطلاق توافر شرطيـن أساسيـن :

1-   تراضي و اتفاق الزوجين على الخلع .

2-   عدم المساس بحقوق الأطفال إذا كانت الأم معسرة .

و بذلك فالطلاق بالخلع يقوم على مبدأ الرضائية ، حيث تنص المادة 115 على أن : » للزوجيـن أن يتراضيا على الطـلاق بالخلع  طبقـا لأحكـام المادة 114 أعلاه « ، حيث يعتبر بذلك نموذجا للطلاق الاتفاقي الذي يمكن من خلاله للزوجين أن يتفقا على مبدأ إنهاء العلاقة الزوجية ، بدون شروط أو بشروط لا تتنافى مع أحكام مدونة الأسرة و لا تضر بحقوق الأطفال .

و ضمانا لمبدأ الرضائيـة في إنهاء العلاقة الزوجيـة عن طريـق الطلاق بالخلع ، فان المشرع أحاطـه  بضمانات قانونيـة ، منها أن غير الراشدة أي دون سن الرشد القانوني إذا خولعت و وقع الطلاق ، إلا أنها لا تلزم ببذل الخلع إلا بموافقة نائبها الشرعي ( المادة 116 ) ، كذلك إذا ثبت أن الخلع وقع نتيجة إكراه و إضرار الـزوج

ـــــــــــــــــ

⁽¹⁾ محمد بن معجوز : "أحكام الأسرة في الشريعـة الإسلامية وفق مدونة الأحوال الشخصية" الجـزء الأول ، الطبعة الثانية 1415-1994 ص : 257 ، نقلا عن ميارة على التحفة 1/234 .

29

بزوجتـه ، فان هذه الأخيرة و طبقا للمادة 117 يحق لها أن تسترجع ما خالعت به  و ينفذ الطلاق في جميع الأحوال ⁽¹⁾ ، فالشرع يحرم على الزوج أن يدفع زوجته إلى مخالعته لقوله تعالى : ) و لا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن ( ⁽²⁾ .

وقد ثار خلاف فقهي بخصوص وجوب أو عدم وجوب الخلع عن طريـق القضاء ، بمعنى هل يمكن أن ينشئه الزوجان باتفاقهما و تراضيهما فقط ، أم لا بد لهما من الالتجاء إلى القضاء لاتمام إجراءاته ؟

نظرا لكون الطلاق بالخلع يعتبر كما سبقت الإشارة إلى ذلك نموذجا للطلاق الاتفاقي ، فان إيقاعه لا يقتصر فقط على اتفاق الزوجين على مبدأ الخلع ، بل لا بدا من لجوئهما إلى القضاء من خلال تقديمهما طلبا للتطليق مرفقا بالإذن بتوثيقه ، حيث تحاول المحكمة ما أمكن الإصلاح بينهما ، و إذا تعذر ذلك أذنت بالإشهاد علـى الطلاق و بوثيقة ، كذلك اتفق الزوجان على مبدأ الخلع و اختلفا في المقابل فان مدونة الأسرة في مادته 120 تنص على إمكانية رفع الأمر إلى المحكمة لمحاولة الصلح بينهما ، و إذا لم تنجح فيها حكمت بنفاذ الخلع بعد تقدير مقابله ، مراعية في ذلك مبلغ الصداق و فترة الزواج و أسباب طلب الخلع و الحالة المادية للزوجة .

أما إذا أصرت الزوجة على طلب الخلع و لم يستجب لها الزوج ، يمكن لها طبقا للمادة 120 من مدونة الأسرة اللجوء إلى طلب تطبيق مسطرة الشقاق ، لأن مطالبة المرأة بالخلع يؤكد وجود خلاف بينها و بين زوجها ، و هذا الخلاف قد يتحول إلى نزاع عميق و مستمر نتيجة عدم استجابة الزوج لذلك ، مما يجعلهما يعيشان حالة شقاق يتعذر معها استمرارية العلاقة الزوجية بينهما ، و الشقاق يفرض على المحكمة الحكـم بالتطليق لفائـدة الزوجـة بعد تأكدهـا من وجوده ، من خلال

 ـــــــــــــــــ

⁽¹⁾ بخصوص وسائل إثبات الضرر الدافع إلى الخلع ، أنظر محمد بن معجـوز مرجع سابق ، ص : 260 و ما بعدها .

⁽²⁾ سورة النساء ، الآية : 9

30

قيامهـا بكل الإجراءات القانونية المنصوص عليها في المواد 94 إلى 97 من المدونـة .

و عليه فاللجـوء إلى مسطـرة الشقـاق في هذه الحالة يعتبـر حلا قانونيا بديلا ، أتاحه المشرع للزوجة قصد طلب تسوية النزاع القائم بينها و بين زوجها الذي يرفض طلب الخلع الذي تقدمت به و تصر عليه .

الفقـرة الرابعـة : رفـض الزوجـة  للرجعـة

ينقسم الطلاق شرعا و قانونا إلى رجعي و بائن ، و من آثار هذا التقسيم : أن الطلاق البائن ينهي العلاقة الزوجية بمجرد وقوعه ، بحيث يمنع على الزوج أن يراجع زوجته خلال فترة العدة إلا بعقد جديد تتوافر فيه كافة الشروط و الأركان المتطلبة في كل عقد زواج صحيح ، في حين أن الطلاق الرجعي لا ينهي العلاقة الزوجية حالا و إنما هو إنذار بهذا الإنهاء الذي يتحقق بانقطاع فترة العدة ، و هو ما يعطي للزوج خلالها الحق في أن يراجع زوجته المطلقة لاستئناف حياتهما الزوجية دون حاجة إلى عقد جديد .

و هذا الحق المخول للزوجة في الطلاق الرجعي هو الذي يصطلح عليه في الشرع و القانون بالرجعة ، حيث عرفها الفقيه ابن عرفة بقوله : » الرجعة رفع الزوج أو الحاكم حرمة المتعـة بالزوجة لطلاقهـا « ⁽¹⁾ ، و هو حق ثابت في قوله تعالى : ) و بعولتهن أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحا ( ⁽²⁾ .

و من المسائل الخلافية حول موضوع الرجعة مسألة الإشهاد عليها ، بحيث انقسم الفقهاء بشأنها إلى رأيين : الأول : يرى بأنه يجب على الزوج أن يشهد عدلين على الرجعـة و ذلك بقولـه تعالى : ) و أشهدوا ذوي عدل منكم ( ⁽³⁾ لأن الأمـر

إذا أطلق انصرف إلى الوجوب ، و الثاني و من أنصاره الإمام مالك رحمه الله  ــــــــــــــــ

⁽¹⁾ أشار إليه  ، محمد بن معجوز ، مرجع سابق ، ص : 302 .

⁽²⁾ سورة البقرة ، الآية : 228 .

⁽³⁾ سورة الطلاق ، الآية : 2 .

31

فيعتبر أن الإشهاد أمرا مندوبا لا واجبا ، و بذلك فلإشهاد على الرجعة أمرا مستحبا مثل الإشهاد على سائر الحقوق ⁽¹⁾ .

هذا الخلاف الرائج في الفقه الإسلامي حول الإشهاد على الرجعة نجد تطبيقاته في العمل القضائي المغربي ، بحيث أن المجلس الأعلى باعتباره أعلى جهة قضائية ببلادنا لم يستقر على موقف موحد بخصوص هذا الموضوع ، كما تؤكد ذلك بعض قراراته ، حيث نجده تارة يتبنى الرأي القائل بوجوب الإشهاد على الرجعة بقضائـه : »  ... و أن إعلام العدل السيد الفاسي للمطلوبة برجعتها و سكوتها على ذلك ، نعم أن ذلك على فرض ثبوته لا يفيـد مادام لم يتـم ذلك بحضور عدلي الإشهاد بالرجعـة ، لأن الرجعة كالنكاح لا تثبت إلا بعدلين « ⁽²⁾ ، و تارة أخرى يأخذ برأي الإمام مالك القاضي بعدم وجوب ذلك  كما جاء في قراره  : » بمقتضى المادة 68 من المدونة فان الزوج من الطلاق الرجعي أن يراجع مطلقته بدون صداق و لا ولي أثناء العـدة ، و بذلك فلمحكمة عندما ثبت لديهـا إرجاع الطاعن من خلال الوثائـق و سلطتها التقديرية لزوجته إلى بيت الزوجية ، لم تكن في حاجة إلى التأكد من رسم الرجوع ، لأنه كما ذهب إليه جمهور المالكية لا تجب الشهادة في الرجعة و إنما تستحب ، و لذلك لم تخرق الفصل 5 من مدونة الأحوال الشخصية الذي لا موجب لتطبيقه ، لأنه يتعلق بحالة إرجاع الزوج لزوجته المطلقة « ⁽³⁾ .

و لتجاوز هذا الخلاف نص المشرع في مدونة الأسرة على وجوب الإشهاد على الرجعة و إخضاعها لرقابة القضاء ، ضمانا لحقوق الزوجين و تفاديا لأي نزاع مستقبلي بينهما ، بحيث إن الزوج وفقا للمادة 24 إذا رغب في إرجاع زوجته المطلقة

ـــــــــــــــــ

⁽¹⁾ الشيخ خليل المالكي : مختصر خليل ، طبعة 1401 ه طبعة دار الفكر ، ص : 148 .

 ⁽²⁾ قرار عدد 150 الصادر بتاريخ 16 مارس 1981 في الملف الاجتماعي رقم 88867 ، منشور في مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 28 السنة السادسة ، دجنبر 1981 ، ص : 144 .

⁽³⁾ قرار عدد 828 الصادر بتاريخ 7/02/1984  ( أشار إليه عبد المجيد غميجة في :" موقف المجلس الأعلى من ثنائية الفقه و القانون في مسائل الأحوال الشخصية " ، أطروحة الدكتوراه ، جامعة محمد الخامس أكدال ، السنة الجامعيـة 1999 / 2000 ، ص : 438–439 ) .

32

طلاقا رجعيا عليه أن يشهد على ذلك عدلين يقومان بإخطار القاضي بذلك ، و قبل خطاب هذا الأخير على وثيقة الرجعة يجب عليه استدعاء الزوجة المطلقة لإخبارها بما ينوي الزوج فعله لمعرفة موقفها ، فإذا وافقت على الرجوع إلي بيت الزوجية فلا إشكال يطرح ، أما إذا امتنعت و رفضت و أصرت على ذلك فان القانون خولها حق اللجوء إلى طلب تطبيق مسطرة الشقاق  ، قصد تسويـة هذا النـزاع و ضمان كافة حقوقها الشرعية و القانونية .

و إخضاع الرجعة لهذه الإجراءات القانونية التي يشرف عليها القضاء ، لا يعني إفراغها من غايتها الشرعية بقدر ما يعتبر ذلك استجابـة للحاجة الملحة التي أصبحت تفرض ضبط العلاقات الأسرية بالتوثيق ، حماية لحقوق أفراد الأسرة و توخيا للعدل و المساواة و المعاشرة بالمعروف ، كضوابط حرص المشرع على ضرورة مراعاتها في كل ما يتعلق بتطبيق مدونة الأسرة .

و هكذا يتضح من خلال دراستنا لهذه المبررات المتعلقة بتطبيق مسطرة الشقـاق ، أن المشرع المغربي توخى من خلالها معالجة أوضاع محددة و معقدة تنم عن وجود صعوبات حقيقية تواجهها الأسرة نتيجة النزاع القائم بين الزوجين ، و الذي إذا لم يتم تسويته قضائيا وفق إجراءات قانونية ستكون له لا محالة نتائج سلبية على أفرادها و على المجتمع برمته .

33